АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 20 октября 2016 г. в„– Ф09-9664/16

Дело в„– А71-8520/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Абозновой О.В.,
судей Черемных Л.Н., Сирота Е.Г.
при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеозаписи помощником судьи Пушкаревой Е.М., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гамма" (далее - общество "Гамма") на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.03.2016 по делу в„– А71-8520/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики, приняли участие представители:
общества "Гамма" - Сорокин А.Н. (от 21.10.2015 доверенность в„– 27);
бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница в„– 6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - учреждение "ГКБ в„– 6") - Сентякова Е.Ю. (доверенность от 03.02.2015 в„– 01-1-17/712).

Учреждение "ГКБ в„– 6" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к обществу "Гамма" о взыскании 100 352 руб. 85 коп. (с учетом уточнения исковых требований) штрафа в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту от 22.04.2015 в„– 115-А.
Для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Гамма" к учреждению "ГКБ в„– 6" о признании недействительным решения учреждения "ГКБ в„– 6" от 29.06.2015 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.04.2015 в„– 115-А и взыскании 142 274 руб. долга за поставленный товар.
До принятия решения судом в соответствии со ст. 41, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено и удовлетворено ходатайство истца по встречному иску об увеличении размера исковых требований до 1 422 746 руб. 50 коп.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.03.2016 (судья Лиуконен М.В.) первоначальный иск удовлетворен, с общества "Гамма" в пользу учреждения "ГКБ в„– 6" взыскано 100 352 руб. 85 коп. штрафа и 4010 руб. 59 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 (судьи Макаров Т.В., Виноградова Л.Ф., Полякова М.А.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество "Гамма" просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на то, что нарушений условий контракта по исполнению заявок истца о поставке товаров от 08.05.2015, 29.05.2015, 11.06.2016, которые явились бы основанием для применения мер ответственности, со стороны ответчика не допущено, акт приемки от 01.06.2015 сам по себе не может служить доказательством поставки некачественного товара. Ответчик также указывает, что заключение экспертизы ему не передавалось, оно не содержит даты его составления, а также даты самой экспертизы, отметок о вручении ответчику этого заключения не имеется; в акте приемки товара от 01.06.2015 и заключении экспертизы имеются противоречия, в связи с чем упомянутое заключение не может признаваться в качестве доказательства поставки некачественного товара. По мнению заявителя кассационной жалобы, акт осмотра от 02.03.2016 не может считаться доказательством, свидетельствующим о нарушении ответчиком условий контракта, поскольку он не опровергает доводы ответчика о том, что ему не была предоставлена возможность устранить недостатки товара, выявленные в ходе приемки 01.06.2015; получение ответчиком заявки от 29.05.2015 не является доказанным, соответственно, неисполнение такой заявки не может служить основанием для применения мер ответственности; со стороны ответчика уклонения от исполнения заявки от 11.06.2015 не имелось. Общество "Гамма" полагает, что отсутствие нарушений контракта, являющихся основанием для его расторжения, было установлено решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.10.2015 по делу в„– А71-9956/2015 и не подлежало повторному доказыванию по настоящему делу. Заявитель кассационной жалобы ссылается также на то, что в данном случае в ходе приемки 01.06.2015 существо претензий к товару оформлено надлежащим образом не было, вследствие чего ответчик не имел возможности устранить какие-либо недостатки, поскольку он не знал, в чем именно они выражаются; недопоставка позиции товара не является основанием для отказа от приемки товара и его оплаты, общество "Гамма" не отрицало факт недопоставки и выражало готовность допоставить необходимое количество перчаток в период действия товара.

Законность судебных актов проверена в порядке, предусмотренном ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по доводам, изложенным в кассационной жалобе.
Как установлено судами, истцом 28.02.2015 размещено извещение о проведении электронного аукциона на осуществление закупки медицинских перчаток (уникальный номер закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru - 0113200000115000454, начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 2 606 575 рублей.
В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 27.03.2015 до окончания срока подачи аукционных заявок на участие в аукционе поступило 4 заявки; решением аукционной комиссии все участники закупки, подавшие аукционные заявки, были допущены к участию в аукционе.
Согласно протоколу проведения аукциона от 30.03.2015 минимальное предложение о цене контракта (2 306 816 руб.) поступило от участника закупки, аукционной заявке которого присвоен защищенный номер 7214591.
В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 01.04.2015 аукционная заявка участника аукциона общества "Гамма", которой присвоен защищенный номер 7214591, признана соответствующей требованиям документации об аукционе.
Между учреждением "ГКБ в„– 6" и обществом "Гамма" заключен контракт от 22.04.2015 в„– 115-А (реестровый номер записи о контракте 21826000510 15 000206), предметом которого является поставка перчаток медицинских согласно Спецификации и Сведениям о конкретных показателях Товара по заявке Заказчика.
В силу п. 2.2 контракта срок поставки: партиями в течение 10 рабочих дней с момента получения заявки от Заказчика. Период поставки: с момента заключения контракта по 30.06.2015.
В соответствии с п. 2.3 контракта Заказчик указывает количество, ассортимент товара в Заявке, которая направляется Поставщику в письменном виде либо в виде факсимильного сообщения. Поставщик обязан известить Заказчика о точном времени и дате поставки за три рабочих дня до предполагаемой даты поставки.
Согласно п. 3.1 контракта в целях проверки Заказчиком соответствия Товара условиям контракта, Поставщик обязуется не позднее 2 рабочих дней с даты заключения контракта передать Заказчику по 1 упаковке каждого наименования Товара, указанного в Спецификации (Приложение в„– 1 к контракту), (но не менее 3-х пар, если каждая пара упакована в индивидуальную упаковку) и надлежащим образом заверенные копии документов, указанных в пункте 2.6 контракта. Маркировка Товара должна соответствовать требованиям решения комиссии Таможенного союза от 28 мая 2010 г. в„– 299 "О применении санитарных мер в Таможенном союзе". Упаковка Товара должна соответствовать требованиям решения комиссии Таможенного союза от 16 августа 2011 г. в„– 769 "О принятии технического регламента Таможенного союза "О безопасности упаковки", ГОСТ Р 52238-2004 "Перчатки хирургические из каучукового латекса стерильные одноразовые. Спецификация", ГОСТ Р 52239-2004 "Перчатки медицинские диагностические одноразовые. Часть 1. Спецификация на перчатки из каучукового латекса или раствора".
Заказчик осуществляет проверку представленных Поставщиком образцов Товара на соответствие условиям контракта (далее Проверка). Проверка проводится Заказчиком в срок, не превышающий 5 рабочих дней, с даты предоставления Поставщиком образцов Товара. Образец Товара входит в общее количество поставляемого Товара по контракту. Приемка образцов Товара осуществляется в соответствии с условиями контракта (п. 3.2 контракта).
Поставщик вправе участвовать в процедуре Проверки лично либо через своего представителя. Представитель Поставщика обязан имен, при себе подлинную доверенность с полномочиями на участие в Проверке, подписание Акта проверки, заявление возражений по результатам проверки.
При отказе Поставщика от участия в Проверке, или при неявке представителя Поставщика, Заказчик вправе в одностороннем порядке провести Проверку и составить по ее итогам Акт проверки, который будет иметь юридическую силу. Один подписанный Заказчиком подлинный экземпляр Акта проверки в течение 2 рабочих дней с момента окончания Проверки направляется Поставщику (п. 3.2, 3.3 контракта).
В силу п. 3.6 контракта при несоответствии представленных Поставщиком образцов Товара условиям контракта Заказчик фиксирует данный факт в Акте проверки и в течение 2 рабочих дней направляет Поставщику требование предоставить надлежащие образцы Товара вместе с экземпляром Акта проверки.
При соответствии представленных Поставщиком образцов Товара условиям контракта, они признаются контрольными образцами, и на них Заказчиком наносится специальная маркировка "Контрольный образец".
Результаты Проверки образцов Товара фиксируются в Акте проверки. Контрольные образцы хранятся Заказчиком в течение всего срока действия контракта (п. 3.7 контракта).
Согласно п. 3.8 контракта Поставщик обязан представить надлежащие образцы каждого наименования Товара в течение 2 рабочих дней с момента получения от Заказчика Акта проверки и требования о повторном предоставлении образцов Товара. Непредставление надлежащих экземпляров Товара для повторной Проверки в установленный срок, или повторное представление Поставщиком экземпляров Товаров ненадлежащего качества и/или не соответствующих условиям контракта признается существенным нарушением условий контракта.
Если в процессе использования Заказчиком Товара будет выявлено несоответствие его условиям контракта, хотя бы по одному параметру, Заказчик вправе подвергнуть дополнительному контролю образцы поставленного Поставщиком Товара в уполномоченной независимой контрольной (испытательной) лаборатории, уведомив об этом Поставщика. Поставщик обязуется предоставить своего представителя, уполномоченного и имеющего соответствующую доверенность на право участия в дополнительном контроле образцов Товара (п. 3.9 контракта).
Для проверки предоставленных Поставщиком результатов, предусмотренных контрактом, и части их соответствия условиям контракта, в том числе по качеству, комплектности, Заказчик проводит экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.
Срок проведения экспертизы Товара включается в общий срок приемки Товара. Для проведения экспертизы поставленного Товара эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у Поставщика дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. При этом Поставщик обязан предоставить указанные дополнительные материалы в течение 3 рабочих дней со дня получения соответствующего запроса (п. 3.14 контракта).
В соответствии с п. 5.1 цена контракта составляет 2 306 816 руб.
Согласно п. 8.6 контракта за ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Поставщик выплачивает Заказчику штраф в размере 230 681 руб. 60 коп. 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.
По платежному поручению от 20.04.2015 в„– 223 Поставщик перечислил Заказчику в обеспечение исполнения контракта 130 328 руб. 75 коп.
Заказчик 08.05.2015 направил Поставщику заявку в„– 01-1-17/2797, которая получена Поставщиком 13.05.2015.
Товар 26.05.2015 был доставлен автомобилем Форд государственный знак Т531ХА без товаросопроводительных документов на товар и доверенности лица, доставившего товар, в связи с чем, Заказчик отказался от приемки товара.
Поставщиком в тот же день направлено сопроводительное письмо в„– 57 с просьбой принять товар от водителя Тотоева Дмитрия Леонидовича, действующего на основании доверенности от 26.05.2015 в„– 14, представлен универсальный передаточный документ от 25.05.2015 в„– 614 на сумму 1 422 746 руб. 50 коп.
Заказчик 29.05.2015 направил поставщику уведомление в„– 01-1-17/3111 в котором сообщил о том, что по условиям контракта выявлены несоответствия поставляемого товара условиям контракта, в связи с чем, приемка товара приостанавливается, просил в течение 2 рабочих дней с момента получения уведомления направить уполномоченного представителя для проведения совместной приемки товара.
На основании п. 3.14 контракта и ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 44-ФЗ) Заказчиком своими силами проведена экспертиза исполнения Поставщиком условий контракта.
В заключении экспертизы результатов, предусмотренных контрактом от 22.04.2015 в„– 115-А, отражено, что в соответствии с п. 3.18 контракта заказчиком предъявлено соответствующее требование об устранении недостатков в течение пяти дней, по позиции в„– 10 недопоставлен товар по заявке Заказчика, поставка товара по позициям 6, 7, 8, 9, 10, 14 не соответствует заявленным требованиям Спецификации контракта.
В присутствии представителей сторон 01.06.2015 был составлен Акт приемки товара, согласно которому товар проверен на соответствие условиям контракта по количеству, качеству, и установлено, что поставленный товар не соответствуют по позициям в„– 6, 7, 8, 9, 10, 14 Заявки к контракту в„– 115-А22.04.2015, Постановлению Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 в„– 1416 и Правилам государственной регистрации медицинских товаров, поставленные образцы товара соответствуют по позициям в„– 1, 2, 3, 4, 5, 11, 12, 13 Заявки к контракту от 22.04.2015 в„– 115-А года, по позиции 10 произведена недопоставка товара, заказчиком затребовано согласно заявке - 2907 пар перчаток, поставщиком поставлено - 1133 пар перчаток.
По результатам выявленных нарушений условий контракта поставленный товар считается товаром ненадлежащего качества и не принят заказчиком.
Заказчиком по результатам акта приемки товара направлено требование об устранении недостатков поставленного товара от 01.06.2015 в„– 01-1-17/3129. Поставщиком недостатки поставленного товара не устранены, дополнительной информации по поставленному товару не соответствующего условиям контракта не поступило, товар не заменен, кроме письма, которое поступило в адрес Заказчика 29.06.2015 исх. в„– 58 от 26.05.2015, где общество "Гамма" сообщает, что перчатки диагностические поз. 10 в полном объеме поставить не представляется возможным, ввиду того, что указанные позиции отсутствуют на складе у Поставщика и у производителя в полном объеме, в связи с чем, указанные позиции будут поставлены в адрес Заказчика в кратчайшие сроки.
Акт приемки и заключение экспертизы были направлены Поставщику с почтовым уведомлением 04.06.2015 и получены Поставщиком 09.06.2015, где отражены все несоответствия исполнения условий контракта Поставщиком.
В письме от 06.06.2015 в„– 62 ответчик сообщил о несогласии с Актом, попросил указать, в чем заключается несоответствие поставленного товара условиям контракта.
В письме от 11.06.2015 в„– 01-117/3376 истец дал пояснения по не соответствующим позициям товара, а также указал на то, что в установленный контрактом пятидневный срок поставщик не удовлетворил требование об устранении недостатков, в связи с чем, просил забрать партию товара не принятую Заказчиком, находящуюся на ответственном хранении и Заказчика, и вывезти ее в течение 3 дней момента получения уведомления.
Заказчиком 29.05.2015 была направлена вторая заявка на поставку Товара в„– 01-1-17/3111. Заявка получена Поставщиком факсимильной связью по факсу 249-908, время 14:01 принято Зельцером и направлено почтовым отправлением, о чем свидетельствует реестр почтовых отправлений от 01.06.2015 (приложение в„– 6 к отзыву).
По условиям контракта Поставка товара должна быть осуществлена не позднее 10.06.2015, то есть в течение 10 дней с момента получения заявки. Товар по контракту не поставлен.
Заказчик 11.06.2015 направил третью заявку в„– 01-1-17/3377, которая принята Поставщиком 11.06.2015. Поставка Товара должна быть не позднее 21.06.2015. Товар по контракту не поставлен.
В силу п. 3.16 контракта Заказчик отказался от принятия всей партии поставленного товара и на основании п. 8.6 контракта и ст. 34 п. 6, п. 8. Закона 44-ФЗ предъявил к взысканию штраф в размере 100 352 руб. 85 коп. (с учетом произведенной ответчиком оплаты в обеспечение исполнения контракта 130 328 руб. 75 коп. по платежному поручению от 20.04.2015 в„– 223).
Требование об уплате штрафа от 11.06.2016 в„– 01-1-16/3382 оставлено ответчиком без удовлетворения.
Для взыскания штрафа в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту истец обратился с иском в суд.
В связи с тем, что часть товара не соответствует условиям контракта и часть товара не поставлена, в соответствии с п. 3.16 контракта Заказчик отказался от всей партии поставленного товара и направил Поставщику требования забрать имущество, принятое на ответственное хранение.
Указанное обстоятельство подтверждается уведомлением от 11.06.2016 в„– 01-1-17/3376 с требованием вывести Товар, принятый на ответственное хранение в течение трех дней с момента получения уведомления. Уведомление получено представителем Поставщика Утробиной 11.06.2015. Ответа на уведомление не получено, в связи, с чем Заказчик направил повторное требование от 19.06.2015 в„– 01-1-17/3517 (приложение 3, 4, 5 к отзыву) с требованием вывести товар, находящийся на ответственном хранении у Заказчика, с приложением договора ответственного хранения.
Согласно п. 2.2 контракта период поставки с момента заключения контракта по 30.06.2015.
Заказчик 29.06.2015 направил поставщику решение в„– 01-1-17/3742 об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 13.3 контракта, на основании п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 9 ст. 95 Закона в„– 44-ФЗ.
Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в„– 115-А вручено представителю общества "Гамма" Утробиной С.А. 29.06.2015; решение заказчика от 29.06.2015 об одностороннем отказе от исполнения контракта в„– 115-А размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 07.07.2015.
Заказчик 10.07.2015 направил поставщику уведомление о расторжении контракта с 10.07.2015 в„– 01-1-17/3991.
При осуществлении внеплановой проверки действий государственного заказчика в части соблюдения требований Закона о контрактной системе, правомерности принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, антимонопольный орган пришел к выводу о неподтвержденности факта существенного нарушения поставщиком условий контракта, отраженного в решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Антимонопольный орган принял решение от 27.07.2015 в„– РНП-18-135 о не включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе "Гамма"; признании заказчика - учреждения "ГКБ в„– 6" нарушившим ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе; передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Удмуртского управления Федеральной антимонопольной службы России для решения вопроса о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по ч. 6 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении виновного лица заказчика - учреждения "ГКБ в„– 6".
Учреждение "ГКБ в„– 6" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике от 27.07.2015 в„– РНП-18-135.
Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.10.2015 года отказано в удовлетворении требования учреждения. Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2016 решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.10.2015 по делу в„– А71-9956/2015 оставлено без изменения.
Для признания недействительным решения учреждения "ГКБ в„– 6" от 29.06.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта и взыскания 1 422 746 руб. 50 коп. стоимости поставленного товара общество "Гамма" обратилось с встречным исковым заявлением в суд.
Суды пришли к выводу о том, что первоначальный иск подлежит удовлетворению, в удовлетворении встречного искового заявления следует отказать, обоснованно исходя из следующего.
В силу п. 1 ст. 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В пункте 2 ст. 525 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки.
В силу п. 5 ст. 454, п. 1 ст. 456, п. 1 ст. 457 Гражданского кодекса Российской Федерации поставщик обязан передать покупателю в установленный срок товар, предусмотренный договором поставки.
Согласно п. 1 ст. 467 Гражданского кодекса Российской Федерации, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.
В силу ст. 468 Гражданского кодекса Российской Федерации при передаче продавцом товаров, предусмотренных договором, но не соответствующих ему по ассортименту, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы. Товары, не соответствующие условию договора об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.
В соответствии с п. 1 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли продажи.
Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями (п. 2 ст. 469 Гражданского кодекса РФ).
Покупатель обязан принять переданный ему товар, за исключением случаев, когда он вправе потребовать замены товара или отказаться от исполнения договора (п. 1 ст. 484 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.
В соответствии с п. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, или неоднократного нарушения сроков поставки товаров.
Согласно ч. 1 ст. 38 Федерального закона от 21.11.2011 в„– 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.
В соответствии с ч. 4 ст. 38 названного Федерального закона от 21.11.2011 в„– 323-ФЗ на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.
Таким образом. как верно отметили суды, товар по договору (перчатки медицинские хирургические смотровые) является медицинским изделием, оборот которого возможен при условии его регистрации в установленном порядке.
Требование закона об обращении медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, обусловлено интересами конечных потребителей, нуждающихся в товарах узкого профессионального (медицинского) назначения; в случае отсутствия регистрационного удостоверения на изделие медицинского назначения вероятен риск поставки некачественной и небезопасной продукции, угрозе срыва деятельности медицинского учреждения.
В силу п. 3.1 контракта в целях проверки Заказчиком соответствия Товара условиям контракта, Поставщик обязуется не позднее 2 рабочих дней с даты заключения контракта передать Заказчику по 1 упаковке каждого наименования Товара.
Как установлено судами, образцы товара поставлены Поставщиком 27.04.2015. Приемка проведена в присутствии представителя Поставщика. В процессе проведенной приемки образцов товара 22-е позиции товара не соответствовали условиям контракта из 31 позиции.
В соответствии с совместно составленным сторонами Актом осмотра товара поставленного по контракту от 22.04.2015 в„– 115-А Заказчиком выявлены несоответствия поставленного товара следующим параметрам:
Позиция 1, 2, 3, 4, 5 - На групповой упаковке, индивидуальной упаковке присутствует информация о юридическом адресе производителя на иностранном языке (фотокопии страница 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16 совместного акта), что не соответствует решению Таможенного союза от 28.05.2010 в„– 299 "О применении санитарных мер в Таможенном союзе", Раздел 18 "Требования к изделиям медицинского назначения", п. 5 "Требования к потребительской маркировке изделий медицинского назначения". Маркировка наносится непосредственно на изделие и/или на упаковку. Маркировка должна быть хорошо видна, разборчива, не стираема и должна быть нанесена на самом изделии либо в инструкции по применению. Если это возможно, то маркировка должна наноситься на торговую упаковку. Для изделий вводимых в обращении в стерильном виде, маркировка должна наноситься и на стерильную упаковку. Маркировка должна быть изложена на русском языке.
Маркировка, наносимая на упаковку изделия, должна содержать: Наименование страны-изготовителя; Наименование; Юридический адрес, Торговую марку изготовителя, Наименование изделия, Нормативный документ, требованиям которого соответствует изделие (ГОСТ, ТУ, регистрационное удостоверение), Габариты, Массу (при необходимости), Способы ухода за изделием, Год изготовления (для ИМТ), Срок годности или дату окончания срока годности (для ИМН), Знак обращения, Другую информацию в соответствии с документацией изготовителя, а также Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 в„– 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке", п 3.1. контракта - перечню требуемых нормативных документов.
Позиция 6, 7, 8 - на групповой упаковке, малой групповой, индивидуальной упаковке присутствует информация о юридическом адресе производителя на иностранном языке, (фотокопии страница 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 31, 32, 33, совместного акта).
На малой групповой упаковке и индивидуальной упаковке отсутствует информация о регистрационном удостоверении, что не соответствует решению Таможенного союза от 28.05.2010 в„– 299 "О применении санитарных мер в Таможенном союзе", Раздел 18 "Требования к изделиям медицинского назначения", П. 5 "Требования к потребительской маркировке изделий медицинского назначения".
Маркировка наносится непосредственно на изделие и/или на упаковку. Маркировка должна быть хорошо видна, разборчива, не стираема и должна быть нанесена на самом изделии либо в инструкции по применению. Если это возможно, то маркировка должна наноситься на торговую упаковку. Для изделий вводимых в обращении в стерильном виде, маркировка должна наноситься и на стерильную упаковку. Маркировка должна быть изложена на русском языке. Маркировка наносимая на упаковку изделия, должна содержать: Наименование страны-изготовителя; Наименование; Юридический адрес, Торговую марку изготовителя, Наименование изделия, Нормативный документ, требованиям которого соответствует изделие (ГОСТ, ТУ, регистрационное удостоверение), Габариты, Массу (при необходимости), Способы ухода за изделием, Год изготовления (для ИМТ), Срок годности или дату окончания срока годности (для ИМН), Знак обращения, Другую информацию в соответствии с документацией изготовителя, Постановлению Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 в„– 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке", п. 3.1 контракта - перечню требуемых нормативных документов.
Позиция 9, 10, 11, 12 - соответствует условиям контракта, при этом позиция в„– 10 поставлена не в полном объеме.
Позиция 13 - информация о дате изготовления отсутствует (фотокопии страница 43 - 47 совместного акта). Информация использовать до 09.2018, что не соответствует: ГОСТу Р 52238-2004, разделу 8 Маркировка изделия п. ж и пункту 3.1 контракта; Предоставленным декларациям о соответствии: Декларация о соответствии: Перчатки диагностические Nitrylex PF нитриловые неопудренные. Соответствуют требованиям ГОСТ 3-88 распространяет действие с 28.02.2013 и действительна до 27.02.2014 года, Декларация о соответствии: Перчатки диагностические Nitrylex PF нитриловые неопудренные. Соответствуют требованиям ГОСТ Р 52239-2004 распространяет действие с 17.01.2014 и действительна 16.01.2015, при этом поставка 25.05.2015. Отсутствует информация о сроке годности данного изделия и идентифицировать, принадлежность этой позиции товара к распространению действия предоставленной декларации о соответствии не предоставляется возможным, п 3.1 контракта - перечню требуемых нормативных документов.
Позиция 14 - На упаковке товара отсутствует информация о товаре с удлиненной манжетой Gynoglove, а регистрационное удостоверение выдано на перчатки Gynoglove с удлиненной манжетой (фотокопии страница 49 - 58 совместного акта). На групповой упаковке, малой групповой и индивидуальной упаковке отсутствует дата изготовления, присутствует информация использовать до 07.2018, что не соответствует ГОСТу Р 52238-2004, Раздел 6, Требования, п. 6.1 Размеры (выражение в цифровом эквиваленте), п. 3.1 контракта - перечню требуемых нормативных документов, а также предоставленным документам: Регистрационное удостоверение на медицинское изделие: от 29.11.2012 в„– ФС32012/13339, на медицинское изделие Перчатки медицинские MERCATOR MEDICAL из натурального латекса и синтетических каучуков (нитрил, винил, полихлоропрен, полиизопрен) нестерильные с указанием в Приложении лист в„– 1 Перчатки хирургические Gynoglove с удлиненной манжетой Производитель Меркатор Медикал Лтд. Таиланд, с адресом на языке производителя. Наименование поставленного товара не соответствует предоставленному регистрационному удостоверению выданному на наименование "перчатки Gynoglove с удлиненной манжетой". Декларация о соответствии: Перчатки хирургические торговой марки Меркатор медикал из натурального латекса и синтетических каучуков, стерильные, опудренные и неопудренные Gynoglove с удлиненной манжетой. Соответствуют требованиям ГОСТ Р 52238-2004 распространяет действие с 27.11.2013 и действует до 26.11.2014. Поставленный товар не соответствует декларации о соответствии. Нет информации о сроке годности данного изделия и идентифицировать, принадлежность этой позиции товара к распространению действия предоставленной декларации не предоставляется возможным.
Позиция 15, 16, 17 Информация на групповой упаковке, текстурированные перчатки IMPro Wet Donning Plus PF. Информация на малой групповой, индивидуальной упаковке следующая: текстурированные, и микротекстурированные (фотокопии страница 61 - 63 совместного акта), что не соответствует предоставленному регистрационному удостоверению: Регистрационное удостоверение на медицинское изделие: от 02.02.2010 в„– ФС32010/06178, на медицинское изделие Перчатки хирургические с указанием в Приложении лист в„– 1 Перчатки хирургические стерильные неопудренные, микротекстурированные, анатомической формы из натурального латекса, размеры 2, 5, 5, 6, 6, 6, 7, 7, 5, Donning Plus PF. Производитель "Интернэшнл Медикал Продактс ЛЛС", США, с указанием адреса на языке производителя. Удостоверение выдано на микротекстурированные перчатки Donning Plus PF.
В силу п. 1.2 контракта поставщик обязуется поставить товар согласно сведениям о конкретных показателях товара (Приложение 2 к контракту).
Согласно п. 4 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом или определенном им порядке предусмотрены обязательные требования (ГОСТ, Постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 в„– 1416 "Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий") к качеству продаваемого товара, то продавец, обязан передать товар соответствующий этим требованиям.
В п. 4 ст. 38 Федерального закона "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации в„– 323-ФЗ установлено, что на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.
В соответствии с разделом 18 "Требования к изделиям медицинского назначения", п. 5 "Требования к потребительской маркировке изделий медицинского назначения" решения Таможенного союза от 28.05.2010 3 299 "О применении санитарных мер в Таможенном союзе" определено требование к маркировке товара "Другую информацию в соответствии с документацией изготовителя", разделом 3 Требования Таможенного союза вышеупомянутого решения определено, что на каждый вид изделия медицинского назначения, исходного сырья и материалов для их изготовления предприятие изготовитель оформляет и утверждает в установленном порядке нормативно-техническую документацию. В нормативной документации и других представляемых для санитарно-гигиенической оценки материалах на изделия указываются: дата производства. Поставщиком по выявленным несоответствиям иной нормативно-технической документации не предоставлено.
Учитывая изложенное, суды верно установили, что товар, поставленный по товарной накладной от 25.05.2015 в„– 614, не соответствует требованиям контракта от 22.04.2015 в„– 115-А.
В силу п. 2.2 контракта срок поставки: партиями в течение 10 рабочих дней с момента получения заявки от Заказчика. Период поставки: с момента заключения контракта по 30.06.2015.
Заказчик направил Поставщику заявку от 08.05.2015, по которой ответчик поставил товар не соответствующий условиям контракта и по позиции в„– 10 недопоставил товар.
Заказчик 29.05.2015 направил заявку на поставку товара в„– 01-1-17/3111, которая получена поставщиком посредством факсимильной связи по факсу 249-908, время 14:11 принята представителем ответчика Зельцером.
Товар по контракту также не поставлен.
Заказчик 11.06.2015 направил заявку вх. в„– 5721 на поставку товара по заявке от 11.06.2015 в„– 01-1-17/3377. Заявка принята поставщиком 11.06.2015, поставка товара должна быть не позднее 21.06.2015.
Товар по заявке также не поставлен.
Учитывая изложенное, суды верно указали, что материалами дела подтверждено неоднократное ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по поставке товара, в том числе, ответчик поставил товар не соответствующий условия контракта по первой заявке от 08.05.2015, а также частично недопоставил товар по первой заявке от 08.05.2015, и не поставил товар по второй заявке от 29.05.2015 и по третьей заявке от 11.06.2015.
Суды пришли к обоснованному выводу о том, что поставка товара - перчаток медицинских имела социально - значимый характер, требования контракта п. 3.1 ответчиком (поставщиком) были неоднократно нарушены.
Суды правильно указали, что из представленных в материалы дела актов проверки 01.06.2015, заключения экспертизы от 01.06.2015, совместно составленного сторонами контракта акта осмотра поставленного ответчиком товара от 17.02.2016, от 02.03.2016 следует, что ответчиком допущены отступления от заявленных требований по качеству, ассортименту товара, в противоречие регистрационных удостоверений и пр.
Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Как правильно указали суды, результаты, установленные в названных актах, ответчиком надлежащим образом не опровергнуты, ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлено.
Ввиду того, что факт неоднократного нарушения сроков поставки товара, поставки ответчиком истцу товара, не соответствующего ассортименту и качеству, недопоставке товара подтвержден материалами дела, повлек срыв поставки социально - значимого товара, суды пришли к выводу о доказанности нарушения обязательств Поставщиком.
При этом доказательства того, что ответчик предпринимал усилия для замены товара, устранения недостатков поставленного товара, а также с должной степенью заботливости и осмотрительности принял все меры для надлежащего и своевременного исполнения второй и третьей заявок Заказчика, путем предоставления, в силу условий контракта, пары образцов товара, ответчик в соответствии со ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил.
Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Согласно п. 8.1 контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Поставщик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).
В соответствии с п. 8.6 контракта за ненадлежащее исполнение Поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Поставщиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Поставщик выплачивает Заказчику штраф в размере 230 681 руб. 60 коп. 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей.
В силу п. 11.1 контракта для заключения контракта Поставщик представляет Заказчику обеспечение исполнения контракта.
Истец просил взыскать 100 352 руб. 85 коп. штрафа с учетом произведенной ответчиком выплаты обеспечения в размере 130 328 руб. 75 коп., уплаченной по платежному поручению от 20.04.2015 в„– 223.
Поскольку ответчик не исполнял договорные обязательства по поставке товара надлежащего качества и в установленный срок, что привело к срыву поставки социально - значимого товара, суды пришли к обоснованному выводу о том, что требование истца об уплате штрафа, предусмотренного п. 8.6 контракта, следует признать обоснованным.
Размер штрафа, начисленный истцом, проверен судами и признан правильным, соответствующим условиям контракта.
При этом суды верно указали, что ответчиком обстоятельства, указывающие на чрезмерность взыскиваемого штрафа, не раскрыты. Размер штрафа был согласован сторонами в контракте (ч. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключенном по результатам аукциона, что указывает на свободу ответчика в принятии или непринятии условий контракта.
При таких обстоятельствах первоначальные исковые требования обоснованно удовлетворены судами.
Согласно ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.
В пункте 12.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.
Как верно указали суды, из буквального толкования п. 12.3 контракта следует, что стороны контракта предусмотрели возможность одностороннего отказа от исполнения контракта только по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.
К правоотношениям по поставке товара, вытекающим из контракта, применимы положения гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно п. 1 ст. 523 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров (п. 2 ст. 523 Гражданского кодекса Российской Федерации).
При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.
Учитывая условия п. 12.3 контракта, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие возможность одностороннего отказа от исполнения договора поставки, суды правомерно сочли, что истцом представлены достаточные и надлежащие доказательства нарушения поставщиком условий контракта, которые послужили заказчику основанием для его расторжения в одностороннем порядке, в том числе акт приемки товара от 01.06.2015 и заключение экспертизы от 01.06.2015, акт совместного осмотра товара от 02.03.2016 содержащие указание на то, в чем выразилось несоответствие поставленного товара по позициям в„– 6, 7, 8, 9, 10, 14 заявки, недопоставка 50% заявки по позиции в„– 10, требование заказчика об устранении выявленных недостатков поставщиком не исполнено, товар по заявкам от 29.05.2015 и от 11.06.2015, в том числе образцы товара, ответчиком не поставлен.
При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.
Выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Удмуртской Республики от 30.10.2015 по делу в„– А71-9956/2015, как верно указали суды, касаются обоснованности принятия Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике решения от 27.07.2015 по делу в„– РНП-18-135, и не могут рассматриваться в качестве имеющих преюдициальное значение (ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) для оценки надлежащего исполнения обязательств сторонами контракта от 22.04.2015 в„– 115-А.
Выводы судов основаны на правильном применении норм права, соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. Основания для их переоценки у суда кассационной инстанции в силу ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.
Доводы заявителя кассационной жалобы сводятся по существу к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных судами на их основании выводов, что выходит за пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, установленные ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
С учетом изложенного обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 21.03.2016 по делу в„– А71-8520/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гамма" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
О.В.АБОЗНОВА

Судьи
Л.Н.ЧЕРЕМНЫХ
Е.Г.СИРОТА


------------------------------------------------------------------