АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 ноября 2016 г. в„– Ф09-8735/16

Дело в„– А47-8936/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Ященок Т.П.,
судей Черкезова Е.О., Гавриленко О.Л.
при ведении протокола помощником судьи Колмогоровой И.В., рассмотрел в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Оренбургской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (ИНН: 5610042191, ОГРН: 1035605508443; далее - УФА по Оренбургской области, управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 по делу в„– А47-8936/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи приняли участие представители:
УФАС по Оренбургской области - Решетова Н.Ю. (доверенность от 12.01.2016 в„– 111), Морозова В.В. (доверенность от 11.01.2016 в„– 7);
Администрации города Оренбурга (далее - Администрация г. Оренбурга) - Иванова И.М. (доверенность от 14.06.2016 в„– 108).
Представители Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее - УСДХ Администрации города Оренбурга), общества с ограниченной ответственностью "КП-Сервис" (далее - ООО "КП-Сервис"), участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.
На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Оренбурга, ООО "КП-Сервис".

УСДХ администрации города Оренбурга обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Оренбургской области от 20.05.2015 в„– 6666 в части признания заказчика нарушившим ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ "О контрактной системе") и предписания об устранении нарушений законодательства о закупках, а также о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 в„– 6667 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 (судья Лазебная Г.Н.) заявленные требования удовлетворены. Решение УФАС по Оренбургской области от 20.05.2015 в„– 6666 признано недействительным в части признания УСДХ администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31 ФЗ "О контрактной системе" и предписания об устранении нарушений законодательства о закупках и предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 в„– 6667.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 (судьи Плаксина Н.Г., Костин В.Ю., Малышев М.Б.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе антимонопольный орган просит названные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, доказательствам, представленным в материалы дела.
УФАС по Оренбургской области полагает, что УСДХ Администрации города Оренбурга ограничены права субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, не имеющих допуски участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков субъектов малого предпринимательства (далее - СМП) или социально ориентированные некоммерческие организации (далее - СОНО), поскольку в документации об аукционе указано, что в случае выполнения работ собственными силами "в данном случае участник закупки должен относиться к СМП или СОНО и предоставить во второй части заявки на участие в электронном аукционе декларацию о принадлежности к СМП или СОНО", что послужило основание для выдачи предписания.
Антимонопольный орган полагает, что выводы апелляционного суда о том, что решением суда первой инстанции не затрагиваются права общества с ограниченной ответственностью "Компания Орьтехцентр" (далее - ООО "Компания Орьтехцентр"), с которым заключен контракт после проведения повторного аукциона, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, считая, что поскольку названная организация является исполнителем по контракту в рамках данного аукциона, соответственно, после вынесенного судебного решения, у УСДХ Администрации города Оренбурга и иных заинтересованных лиц, формально возникает право на обжалование процедуры состоявшегося повторного аукциона, где победителем признано ООО Компания "Орьтехцентр".
Управление в кассационной жалобе указывает на ошибочность вывода апелляционного суда о необоснованном доводе антимонопольного органа о том, что восстановление нарушенных прав и интересов заявителя (заказчика аукциона) невозможно, поскольку на момент рассмотрения дела в суде контракт по итогам проведения повторного аукциона заключен и исполнен, указав на то, что УСДХ Администрации города Оренбург вправе обратиться за защитой и восстановлением своих нарушенных государственным органом прав в гражданско-правовом порядке, как предусмотрено ст. 4, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Антимонопольный орган, ссылаясь на п. 3 ч. 4. ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что вынесенные судебные акты не содержат указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав, законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.
УФАС по Оренбургской области с учетом вынесенных судебных актов и позицией судов, изложенной в них, полагает, что положения документации об аукционе, не отвечают требованиям ясности, четкости и недвусмысленности, принципам, закрепленным в ФЗ "О контрактной системе", указывая на то, что суд первой инстанции неправомерно руководствовался статьями названного закона, относящихся к проведению процедуры конкурса. Вместе с тем судом апелляционной инстанции данному обстоятельству оценка не дана, что является процессуальным нарушением.
В отзыве на кассационную жалобу УСДХ Администрации города Оренбурга указывает, что оспариваемые судебные акты являются законными и обоснованными, доводы заявителя жалобы несостоятельными, просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Суд кассационной инстанции проверил законность обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Администрация г. Оренбурга в отзыве на кассационную жалобу указывает, что доводы заявителя жалобы поддерживаются в полном объеме.

Как следует из материалов дела и установлено судами, УСДХ администрации города Оренбурга на официальном сайте Российской Федерации в сети интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки 23.04.2015 размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона в„– 0153300066915000334 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге, с начальной (максимальной) ценой контракта 132 933 820 руб.
ООО "КП-Сервис" 07.05.2015 обратилось в УФАС по Оренбургской области с жалобой на действия Администрации г. Оренбурга и УСДХ Администрации города Оренбурга, указывая на нарушение УСДХ Администрации города Оренбурга норм ФЗ "О контрактной системе", полагая, что п. 22 и 24 аукционной документации предусмотрено, что в участии в спорном аукционе ограничены лица, имеющие допуски на "отдельные" опасные работы, но не относящиеся к СМП или СОНО.
По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 20.05.2015 в„– 6666 по делу в„– 08-07-507/2015, в котором жалоба ООО "КП-Сервис" признана частично обоснованной, в действиях указанных лиц установлены нарушения, предусмотренные ч. 6 ст. 31 ФЗ "О контрактной системе" и предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 в„– 6667 со сроком исполнения до 01.06.2015.
Основанием для вынесения оспариваемого решения, предписания послужили выводы управления о том, что УСДХ Администрации города Оренбурга указано в п. 22 и 24 Информационной карты условие о том, что в случае выполнения работ, требующих допусков, выданных саморегулируемой организацией, к видам работ по строительству реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства 25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов; 25.2. оснований автомобильных дорог; 25.4. покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами; 25.6. дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств; 25.7. защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог; 25.8. разметки проезжей части автомобильных дорог) собственными силами, участник закупки должен относиться к СМП или СОНО и предоставить во второй части заявки на участие в электронном аукционе декларацию о принадлежности к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что указанное условие ограничивает права субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, не имеющих указанные допуски, участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО.
Полагая, что названное решение в обжалуемой части и предписание нарушают права и законные интересы, УСДХ администрации города Оренбурга обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Рассмотрев данный спор, суды пришли к следующему.
В силу ч. 1 ст. 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
На основании ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (ст. 6 ФЗ "О контрактной системе").
Заказчики в соответствии с ч. 1 ст. 24 ФЗ "О контрактной системе" при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч. 2 ст. 24 ФЗ "О контрактной системе").
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки исходя из положений ст. 31 ФЗ "О контрактной системе". При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 ФЗ "О контрактной системе").
Согласно подп. 1 п. 1 ст. 30 ФЗ "О контрактной системе" заказчики обязаны осуществлять закупки у СМП, СОНО в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 названной статьи, путем.
При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в ч. 1 данной статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только СМП, СОНО. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (п. 3 ст. 30 ФЗ "О контрактной системе").
Согласно ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Таким лицом может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 данной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц. В случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (п. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса).
Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 в„– 624 утвержден "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - Перечень).
Работы по устройству автомобильных дорог и аэродромов, предусмотренных п. 25 раздела III Перечня отнесены к видам работ, оказывающим влияние на безопасность.
Оценив, представленные УСДХ Администрации города Оренбурга Информационную карту аукциона, суды установили, что работы предусмотренные аукционной документацией, о проведении электронного аукциона в„– 0153300066915000334, предметом которого является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге, включены в Перечень, вид работ: устройство автомобильных дорог и аэродромов; подвид: устройство оснований автомобильных дорог (п. 25.2 Перечня), устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (п. 25.4 Перечня), устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств (п. 25.6 Перечня), устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог (п. 25.7 Перечня), устройство разметки проезжей части автомобильных дорог (п. 25.8 Перечня).
Судами установлено, что Информационной картой аукциона предусмотрены единые требования к его участникам, в том числе требование о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, и, в случае выполнения работ собственными силами, декларацию о принадлежности к СМП или СОНО (п. 22).
В соответствии с п. 53 Информационной карты аукциона в нем содержится требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО, о привлечении к исполнению муниципального контракта из числа СМП, СОНО в объеме 13% от цены контракта.
Исследовав и оценив содержание аукционной документации, суды установили, что если участник закупки не является СМП, СОНО, он обязан иметь допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1); привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1) и не имеет конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, то он обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет конкретный перечень видов работ, необходимых для личного исполнения контракта, то он исполняет контракт собственными силами (на субподряд СМП, СОНО не привлекает, так как сам является СМП, СОНО); если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1), а также конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, он вправе привлечь для исполнения контракта на субподряд СМП, СОНО или выполнить все работы лично.
С учетом установленного, судами сделан обоснованный вывод о том, что ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) документацией не установлены, условиями аукциона не предусмотрены преимущества или ограничения для СМП, СОНО; принять участие в аукционе может любое лицо, имеющее допуск, а не только СМП, СОНО.
Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, с учетом установленных в совокупности обстоятельств по делу, суды пришли к правильному выводу об отсутствии в рассматриваемом случае нарушений вмененных управлением УСДХ Администрации города Оренбурга, обоснованно посчитав ошибочным вывод антимонопольного органа о том, что условиями аукциона ограничены права лиц, СМП, СОНО не имеющих допуски участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП и СОНО.
Доказательств обратного управлением в материалы дела не представлено.
При таких обстоятельствах суды правильно удовлетворили заявленные УСДХ Администрации города Оренбурга требования, признав недействительными оспариваемые ненормативные акты.
Данные выводы судов переоценке не подлежат, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.
Судами установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, соответствуют доказательствам, представленным в материалы дела, исследованным согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Судом апелляционной инстанции дана оценка доводу антимонопольного органа о том, что восстановление нарушенных прав и интересов УСДХ Администрации города Оренбурга (заказчика аукциона) невозможно, поскольку на момент рассмотрения дела в суде контракт по итогам проведения повторного аукциона заключен и исполнен, в соответствии с которой апелляционный суд обоснованно посчитал, что УСДХ Администрации города Оренбурга вправе обратиться за защитой и восстановлением своих нарушенных государственным органом прав в гражданско-правовом порядке.
Довод антимонопольного органа о нарушении норм процессуального права правомерно отклонен апелляционным судом, поскольку судом установлено, что решение по заявлению УСДХ Администрации города Оренбурга об оспаривании решения и предписания управления, вынесенных по результатам проверки аукционной документации не затрагивают права ООО "Компания Орьтехцентр", с которым заключен контракт после проведения повторного аукциона.
Доводы заявителя жалобы не опровергают выводов судов, по существу сводятся к несогласию с этими выводами и обстоятельствами, установленными судами. Приведенные управлением доводы по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств, в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежат отклонению. Кроме того, доводы антимонопольного органа проверялись судами и были отклонены с приведением в судебных актах мотивов их отклонения.
То обстоятельство, что в судебных актах не названы какие-либо из имеющихся в деле доказательств либо доводы, не свидетельствует о том, что данные доказательства и доводы судами не исследовались и не оценивались.
Доводов и доказательств, которые не были исследованы судами первой и апелляционной инстанций и которые свидетельствовали бы о незаконности обжалуемых судебных актов, в кассационной жалобе управлением не приведено.
Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 по делу в„– А47-8936/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Т.П.ЯЩЕНОК

Судьи
Е.О.ЧЕРКЕЗОВ
О.Л.ГАВРИЛЕНКО


------------------------------------------------------------------