АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 декабря 2016 г. в„– Ф09-10766/16

Дело в„– А60-4692/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Рогожиной О.В.,
судей Артемьевой Н.А., Оденцовой Ю.А.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения "Детский Сад "Сказка" (ИНН: 6636006249 ОГРН: 1026602054588, далее - МАДОУ "Детский Сад "Сказка") на постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 по делу в„– А60-4692/2016 Арбитражного суда Свердловской области.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании приняли участие представители:
МАДОУ "Детский Сад "Сказка" - Сташкина С.С. (доверенность от 14.12.2016 в„– 3), Медведева Н.В., заведующая (приказ от 01.01.2014 в„– 1-к);
общества с ограниченной ответственностью "Центр строительных решений" (ИНН: 6670261947 ОГРН: 1096670022041, далее - общество "Центр строительных решений") - Гранкин А.А. (доверенность от 19.12.2016), Качусов О.А. (доверенность от 08.02.2016), Суркова Ю.П. (доверенность от 19.12.2016).

Общество "Центр строительных решений" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению "Детский сад "Солнышко" о взыскании 14 791 930 руб. 12 коп. стоимости дополнительных работ по муниципальному контракту от 03.04.2014 в„– 66.
Определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.03.2016 в порядке ст. 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена ответчика на МАДОУ "Детский Сад "Сказка".
Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2016 (судья Мезрина Е.А.) в иске отказано.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 (судьи Муталлиева И.О., Кощеева М.Н., Суслова О.В.) решение суда первой инстанции от 30.04.2016 отменено, иск удовлетворен; с МАДОУ "Детский Сад "Сказка" в пользу общества "Центр строительных решений" взыскано 14 791 930 руб. 12 коп. основного долга.
В кассационной жалобе МАДОУ "Детский Сад "Сказка" просит постановление суда апелляционной инстанции от 13.09.2016 отменить, решение суда первой инстанции от 30.04.2016 оставить в силе, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Заявитель кассационной жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о том, что заказчиком переданы подрядчику некорректные исходные данные, из-за которых подрядчик неверно спроектировал проектно-сметную документацию и не смог запланировать спорные дополнительные объемы работ. МАДОУ "Детский Сад "Сказка" отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие некорректность переданных исходных данных. В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель указывает на то, что до проведения электронного аукциона и заключения муниципального контракта заказчик предоставил истцу как профессиональному подрядчику все исходные данные и иную необходимую документацию по объекту строительства, которые истец мог оценить, проверить риски, выехать на местность, провести экспертизу или совершить иные действия для оценки возможности его участия в торгах; подрядчик, заключив муниципальный контракт, согласился и принял те исходные данные, которые предоставил ему заказчик для исполнения контракта. Заключений о недостоверности данных и о невозможности исполнения самого проекта в соответствии с контрактом истцом в материалы дела не представлено.
Заявитель кассационной жалобы обращает внимание суда округа на то, что МАДОУ "Детский Сад "Сказка", как ответчик и правопреемник МАДОУ "Детский Сад "Солнышко", не отрицает факт подписания локальных сметных расчетов и актов выполненных работ формы КС-2, КС-3 на дополнительные виды работ, однако руководство детского сада, подписывая данные акты, исходило из исполнения данных работ в рамках муниципального контракта от 03.04.2014 в„– 66. По мнению МАДОУ "Детский Сад "Сказка", судом апелляционной инстанции не дана правовая оценка доводам ответчика по исполнению п. 2.5 муниципального контракта, согласно которому, если после прохождения государственной экспертизы проектной документации и достоверности сметной стоимости, стоимость строительно-монтажных работ превысит стоимость работ по контракту, то в таком случае цена контракта не подлежит изменению, а работы выполняются в полном объеме. Заявитель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда о соблюдении истцом - генподрядчиком п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. МАДОУ "Детский Сад "Сказка" указывает на то, что генподрядчику о необходимости выполнения дополнительного объема работ стало известно в июле 2014 года, в то время как письма от последнего о дополнительных объемах работ стали поступать заказчику лишь с июня - августа 2015 года, после выполнения работ. При рассмотрении настоящего спора, как полагает заявитель, подлежат применению положения п. 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, заявитель ссылается на то, что он был лишен возможности заявить встречный иск о признании недействительным дополнительного соглашения к государственному контракту недействительным, предоставить возражения по нему, так кК он был представлен только в суд апелляционной инстанции, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец на него не ссылался.
В отзыве на кассационную жалобу общество "Центр строительных решений" просит постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам открытого аукциона в электронной форме 03.04.2014 между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен муниципальный контракт в„– 66, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по разработке проектной документации, рабочей документации и строительству объекта: "Реконструкция МКДОУ "Детский сад "Солнышко" по ул. Королева, 29а в р.п. Арти, Свердловской обл. на условиях "под ключ", включая оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым оборудованием и мебелью", а заказчик обязался принять и оплатить их результат (п. 1.1 муниципального контракта).
Пунктом 1.2 муниципального контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало - с момента заключения контракта; разработка проектной документации и получение положительного заключения, заключения об эффективности и достоверности сметной стоимости инвестиционного проекта - не более 80 календарных дней; разработка рабочей документации - 20 календарных дней от даты получения положительного заключения государственной экспертизы; выполнение строительно-монтажных работ, поставка не монтируемого оборудования и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию: не позднее 20.11.2015. Срок выполнения отдельных стадий работ указывается в графике производства работ (приложение в„– 4).
В соответствии с п. 2.1 муниципального контракта цена контракта является твердой и составляет 122 752 574 руб. 50 коп. в т.ч. НДС - 18% (22 095 463 руб. 41 коп.).
При возникновении обстоятельств, указанных в п. 2.2 контракта (недоведение или уменьшение лимитов финансирования), течение срока, установленного для выполнения работ, прерывается. Возобновление течения срока производится после уведомления генподрядчика заказчиком об устранении обстоятельств, послуживших основанием для приостановления срока.
Из содержания п. 2.5 муниципального контракта следует, что если после прохождения государственной экспертизы проектной документации и достоверности сметной стоимости, стоимость строительно-монтажных работ превысит стоимость работ по контракту, то в таком случае цена контракта не подлежит изменению, а работы выполняются в полном объеме.
Согласно п. 11.8 муниципального контракта все изменения, дополнения и приложения к контракту действительны лишь в случае, если они совершены в письменной форме и подписаны уполномоченными на то представителями сторон.
В п. 9 приложения в„– 1 к контракту в требованиях к конструктивным решениям здания в разделе фундаменты - определить проектом в соответствии с инженерно-геологическими изысканиями; в п. 19 (подп. 6, 7) приложения в„– 1 к контракту в перечне исходных данных, представляемых заказчиком, указаны в т.ч. отчеты об инженерно-геодезических, инженерно-геологических, инженерно-экологических изысканиях, техническое заключение по обследованию здания. Аналогичным образом, указанная информация содержалась в документации об открытом аукционе в электронной форме.
Письмом от 08.04.2014 ответчик передал ГПЗУ, Техусловия, сведения о расположении пожарной части, а также отчеты об инженерно-геодезических, инженерно-экологических изысканиях, технические заключения по обследованию зданий, подлежащих реконструкции.
В подтверждение уведомления о необходимости согласования дополнительных работ к муниципальному контракту истец направил ответчику письмо от 02.06.2015.
Заказчик письмом от 04.08.2015 просил подготовить локально-сметные расчеты на дополнительные работы.
Письмом от 13.08.2015 в„– 201 общество "Центр строительных решений" повторно уведомило заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ стоимостью 12 275 257 руб. 44 коп.
Комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика, а также технического заказчика 11.09.2015 произведена сверка объемов работ, по результатам которой составлен акт в„– 1.
Заказчик письмом от 23.09.2015 указал подрядчику о необходимости выполнения согласованных необходимых дополнительных работ, утвержденных ЛСР на дополнительные работы в срок до 01.12.2015.
Письмом от 29.10.2015 в„– 308 истец направил вместе с локальными сметными расчетами дополнительное соглашение.
Согласно акту приемки законченного строительством объекта объект сдан 20.11.2015, в акте отражена стоимость работ, включая дополнительные.
В подтверждение согласования и необходимости выполнения дополнительных работ в материалы дела также представлены: двусторонний расчет затрат, не вошедших в муниципальный контракт от 03.04.2014 в„– 66 на общую сумму 14 791 930 руб. 12 коп.; двусторонние локальные сметные расчеты; утвержденные и подписанные сторонами, справка формы КС-3 в„– 1 от 31.10.2015 на сумму 14 791 930 руб. 12 коп., акты КС-2, в частности: акт приемки выполненных работ формы КС-2 в„– 1 от 31.10.2015 на сумму 6 594 053 руб. 58 коп., акт приемки выполненных работ формы КС-2 в„– 2 от 31.10.2015 - 1 071 632 руб. 34 коп., акт приемки выполненных работ формы КС-2 в„– 3 от 31.10.2015 - 4 380 996 руб. 62 коп., акт приемки выполненных работ формы КС-2 в„– 4 от 31.10.2015 - 1 070 595 руб. 12 коп., акт приемки выполненных работ формы КС-2 в„– 5 от 31.10.2015 - 1 674 652 руб. 46 коп.
Ссылаясь на выполнение дополнительных работ, согласованных и принятых заказчиком, отсутствие их оплаты, общество "Центр строительных решений" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что необходимость выполнения дополнительных для подрядчика, являющегося профессионалом в области строительства, была очевидна; наличия у него возможности при разработке проектно-сметной документации учесть все работы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактом; твердой цены контракта и положений п. 2.5 контракта, в силу которого если после прохождения государственной экспертизы проектной документации и достоверности сметной стоимости, стоимость строительно-монтажных работ превысит стоимость работ по контракту, то в таком случае цена контракта не подлежит изменению, а работы выполняются в полном объеме.
На основании ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приобщил дополнительные доказательства к материалам дела.
Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, в том числе дополнительно представленные обществом "Центр строительных решений" на стадии рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из необходимости проведения спорных работ, их выполнения подрядчиком и принятия заказчиком без претензий по объему и качеству; наличия у объекта иной потребительской ценности, которая была изначально предусмотрена муниципальным контрактом; отсутствия сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, которое бы свидетельствовало о направленности действия лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчиков.
Между тем судом апелляционной инстанции нарушены нормы материального права и не принято во внимание следующее.
Согласно п. 2 ст. 766 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы.
Государственный контракт заключен сторонами в порядке Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ).
В соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона в„– 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей и ст. 95 Закона в„– 44-ФЗ.
Согласно подп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона в„– 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.
В данном случае цена государственного контракта является твердой (п. 2.1 контракта от 03.04.2014).
В соответствии с п. 6 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со ст. 451 данного Кодекса.
Согласно п. 1, 3, 4 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Таким образом, подрядчик, выполняя строительные работы по муниципальному контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ только при соблюдении условий, предусмотренных законом.
В частности, дополнительными могут быть признаны только те работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступить к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата работ. При этом не могут быть признаны дополнительными работы, которые по своей сути являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном специальным законодательством порядке.
Кроме того, поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены контракта, подрядчик обязан соблюдать требования ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.
Апелляционный суд пришел к выводу о том, что о необходимость выполнения спорных работ вызвана фактическим расхождением переданных заказчиком при заключении контракта исходных данных, содержащихся в отчетах об инженерно-геодезических, инженерно-геологических, инженерно-экологических изысканиях, техническом заключении по обследованию здания, в то же время проектная, рабочая документация, отчеты, подтверждающие указанные выводы в материалы дела не представлены.
Переписка между сторонами, которая принята судом апелляционной инстанции в качестве доказательства согласования подрядчиком и заказчиком необходимости выполнения дополнительных работ относится к периоду июнь - август 2015, в то время как пробная забивка свай согласно представленному в материалы дела журналу испытаний имела место в период с июля по август 2014; дополнительное соглашение к муниципальному контракту в„– 66 от 03.04.2014, приобщенное к материалам дела апелляционным судом, датировано 28.12.2015; акты о приемки выполненных работ формы КС-2 составлены 31.10.2015.
Таким образом, исследуя обстоятельства дела, апелляционный суд неправильно применил ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не определил, какие из заявленных к оплате работ являются дополнительными, то есть подлежащими оплате сверх твердой цены контракта, имелось ли согласие заказчика на выполнение каждого вида этих работ, каким образом подрядчик извещал заказчика о необходимости выполнения тех работ, допускает ли конкурсная документации и сам контракт изменение цены контракта; согласовано ли выполнение спорных работ в установленной порядке.
При рассмотрении настоящего спора заказчик также ссылался на то, что общество "Центр строительных решений" признано победителем торгов, поскольку предложило цену за разработку проектной, рабочей документации и строительство объекта с полным его оснащением в сумме 122 752 574 руб. 50 коп., то есть снижение цены по результатам торгов составило 24 260 325 руб. 50 коп., в то время как имелись иные участники торгов. Между тем мотивы, по которым отклонены указанные доводы о поведении подрядчика, апелляционным судом не приведены.
Кроме того, суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, которыми суд первой инстанции не располагал при вынесении решения 30.04.2016. В результате этого совокупность доказательств, подлежащих оценке судом, изменилась, в связи с чем суду апелляционной инстанции следовало дать им соответствующую правовую квалификацию.
С учетом изложенного постановление суд апелляционной инстанции подлежит отмене (ч. 2 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Вместе с тем, исходя из того, у участников дела может возникнуть необходимость в представлении дополнительных доказательств в подтверждение своей позиции, суд округа полагает необходимым также отменить решение суда первой инстанции и направить обособленный спор на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки, дать оценку представленным сторонами доказательствам и приведенным доводам с учетом требований ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.
Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражный суд Свердловской области от 30.04.2016 по делу в„– А60-4692/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 по тому же делу отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
О.В.РОГОЖИНА

Судьи
Н.А.АРТЕМЬЕВА
Ю.А.ОДЕНЦОВА


------------------------------------------------------------------