АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 декабря 2016 г. в„– Ф09-10699/16

Дело в„– А50-4896/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Поротниковой Е.А.,
судей Гавриленко О.Л., Кравцовой Е.А.,
при ведении протокола помощником судьи Махониной В.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому району г. Перми (далее - инспекция, налоговый орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 08.06.2016 по делу в„– А50-4896/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Пермского края приняли участие представители инспекции - Шестакова О.В. (доверенность от 14.01.2016), Гаврикова Е.И. (доверенность от 20.06.2016).
В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Уральского округа принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ИнвестСпецПром" (далее - заявитель, общество "ИнвестСпецПром", налогоплательщик, общество) - Чугреев А.В. (доверенность от 27.04.2016).

Общество "ИнвестСпецПром" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 13.05.2015 в„– 12/5380 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 13.05.2015 в„– 12/156 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), заявленной к возмещению.
Решением суда от 08.06.2016 (судья Герасименко Т.С.) заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 (судьи Савельева Н.М., Васильева Е.В., Голубцов В.Г.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе инспекция выражает несогласие с указанными судебными актами, полагает, что судами неверно применены нормы материального права, просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.
Заявитель жалобы считает, что обществом "ИнвестСпецПром" пропущен срок для обращения в суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа.
Как отмечает заявитель жалобы, обращение общества "ИнвестСпецПром" с жалобой в Федеральную налоговую службу России не является обязательной стадией обжалования для целей обращения в арбитражный суд; общество знало о нарушении своих прав с момента вынесения Управлением Федеральной налоговой службы по Пермскому краю (далее - управление) решения, именно с этого момента, по мнению инспекции, начинает течь процессуальный срок для обращения в суд с соответствующим заявлением. Между тем, в установленный законом срок общество в суд не обратилось.
В кассационной жалобе налоговый орган также отмечает, что возмещению подлежат только нормативы технологических потерь, в свою очередь сверхнормативные, то есть фактические потери тепловой энергии следует относить к убыткам, возникающим вследствие ненадлежащего состояния тепловых сетей. Таким образом, потери тепловой энергии на участке тепловых сетей от границы до узла учета относятся на лицо, в ведении которого находятся участки тепловых сетей и он несет ответственность за надлежащее содержание и обслуживание сетей, находящихся в эксплуатации. В рассматриваемом случае таким лицом является общество "ИнвестСпецПром".
Помимо прочего, налоговый орган обращает внимание на то обстоятельство, что судами не была дана объективная оценка факту взаимозависимости между заявителем и открытым акционерным обществом "ТГК-9" (далее - общество "ТГК-9"), которыми заключен заведомо убыточный с экономической точки зрения договор на поставку тепловой энергии и теплоносителя, позволяющий возмещать обществу "ИнвестСпецПром" из бюджета значительные суммы НДС.
В отзыве на кассационную жалобу общество "ИнвестСпецПром" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.
При рассмотрении спора судами установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом уточненной налоговой декларации по НДС за IV квартал 2012 года, по результатам которой составлен акт от 23.03.2015 в„– 12/6554 и вынесены решения 13.05.2015 в„– 12/5380 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения и в„– 12/156 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению.
Указанными решениями заявителю доначислены НДС в общей сумме 2 236 379 руб., соответствующие суммы пени за неуплату НДС и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Налоговый кодекс). Заявителю также отказано в возмещении НДС в сумме 3 649 698 руб.
Основанием для вынесения решений от 23.03.2015 в„– 12/6554 и в„– 12/156 послужили выводы налогового органа о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по НДС за IV квартал 2012 года по приобретению тепловой энергии и горячей воды в части, не реализованной потребителям (потери). Поскольку в связи с потерями в процессе транспортировки теплоэнергия не была реализована, то в силу п. 1 ст. 39 и подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса у налогоплательщика не возникает объекта обложения НДС, и, соответственно, согласно п. 2 ст. 171 Налогового кодекса, у заявителя отсутствует право на соответствующий налоговый вычет.
Не согласившись с принятыми налоговым органом решениями, заявитель обратился с жалобой в управление.
Решением управления от 17.07.2015 в„– 18-18/321 решения инспекции оставлены без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.
Не согласившись с решением управления, заявитель обратился с жалобой в Федеральную налоговую службу России.
Решением Федеральной налоговой службы России от 03.12.2015 в„– СА-4-9/21154@ жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.
Полагая, что решения инспекции являются незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку услуги по передаче теплоэнергии являются операциями, облагаемыми НДС, и приобретение теплоэнергии для компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, сетевая организация вправе принять к вычету НДС, предъявленный поставщиком энергии.
Апелляционный суд счел выводы суда первой инстанции правильными.
Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Нормами ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Исходя из ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса для возникновения права на налоговый вычет необходимо соблюдение таких условий, как приобретение и принятие к учету товаров (работ, услуг), их использование для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, наличие счетов-фактур, выставленных продавцами, при приобретении налогоплательщиком указанных товаров (работ, услуг).
Согласно п. 1 ст. 539, п. 1 ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Пунктом 1 ст. 39 Налогового кодекса предусмотрено, что под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается, соответственно, передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении" (Закон о теплоснабжении).
Судами при рассмотрении спора установлено, что налогоплательщик является сетевой организацией.
В силу ст. 2 Закона о теплоснабжении теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей); теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.
В соответствии с ч. 4 ст. 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.
Согласно п. 3 ст. 9 Закона о теплоснабжении, при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии (Федерального закона от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении").
Пунктом 5 ст. 13 Закона о теплоснабжении установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном ст. 15 настоящего Федерального закона.
Таким образом, выделено два вида потерь тепловой энергии: фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, подлежащие компенсации собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов; нормативные (технологические) потери, являющиеся составной частью фактических потерь, но которые в размере нормативов, утверждаемых уполномоченным государственным органом, учитываются при утверждении тарифов в сфере теплоснабжения, а, следовательно, оплачиваются потребителем и компенсируются теплосетевым или теплоснабжающим организациям за счет тарифа.
В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, поэтому она не оплачивается этими потребителями теплоснабжающей организации.
В отношении количества тепловой энергии, поступившей в сеть сетевой организации и не дошедшей до потребителей (фактические потери), у сетевой организации возникает обязанность перед теплоснабжающей организацией по оплате стоимости такой тепловой энергии.
Согласно п. 58 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 в„– 20-э/2 (далее - Методические указания), расчет платы за услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходов на эксплуатацию тепловых сетей; расходов на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).
Пунктом 61.2 Методических указаний предусмотрено, что в составе материальных расходов учитываются расходы на приобретение воды, электрической и тепловой энергии, расходуемых на технологические цели, включая расходы на компенсацию следующих нормативных технологически необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов: тепловые потери через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителей; потери (в том числе с утечками) теплоносителей (пар, конденсат, горячая вода) - без тепловой энергии, содержащейся в каждом из них; затраты электроэнергии на привод насосов (подкачивающих, смесительных, циркуляционных, дренажных и т.п.), а также другого оборудования, обеспечивающего технологический процесс передачи и распределения тепловой энергии.
Расходы на компенсацию указанных в п. 61.2 Методических указаний потерь и затрат ресурсов определяются по действующим тарифам и ценам на каждый из видов ресурсов, получаемых по договорам с поставщиками (производителями) (п. 61.3 Методических указаний).
В письме от 18.02.2005 в„– СН-570/14 "О разъяснениях к Методическим указаниям" Федеральная служба по тарифам, как орган, утвердивший Методические указания, в рамках своей компетенции указала, что плата за услуги по передаче тепловой энергии представляет собой сумму платежей за содержание тепловых сетей и за потери тепловой энергии.
При этом, как верно отмечено судами, принимается во внимание то обстоятельство, что регулируемая организация осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии и одновременно по ее продаже потребителям. В данном случае нормативные технологические потери тепловой энергии указанной организации включаются в состав необходимой валовой выручки этой организации. Размер фактических потерь представляет собой разность между количеством тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть теплосетевой организации, и отпущенной потребителям.
Как следует из материалов дела, в IV квартале 2012 года общество для осуществления деятельности по производству, передаче и распределению пара и горячей воды приобретало ресурсы у общества "ТГК-9" и у общества с ограниченной ответственностью "Текстиль Энергия" (далее - общество "Текстиль Энергия").
При рассмотрении спора по существу судами дана надлежащая правовая оценка представленным в материалы дела документам, в частности, договору энергоснабжения тепловой энергией от 17.09.2007 в„– 815, заключенному между заявителем и обществом "ТГК-9"; договору на отпуск тепловой энергии от 02.09.2010 в„– 157/28-49/10ИСП, заключенному между заявителем и обществом "Текстиль Энергия"; счетам-фактурам, выставленным заявителю обществами "ТГК-9" и "Текстиль Энергия"; актам согласования объемов поставки тепловой энергии от обществ "ТГК-9" и "Текстиль Энергия" потребителям заявителя.
Установив, что заявитель, являющийся теплоснабжающей организацией, покупал у поставщиков (общества "ТГК-9" и "Текстиль Энергия") тепловую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки и потребления (сверхнормативного), суды верно заключили, что налогоплательщик (в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей (и/или не подлежащей оплате) выступает по отношению к поставщикам энергии в качестве потребителя, приобретающего теплоэнергию по регулируемым тарифам (ценам) для осуществления операций, облагаемых НДС - оказания услуг по передаче тепловой энергии.
Ввиду изложенного суды пришли к выводу о возникновении у общества обязанности по оплате стоимости энергии на основании ст. 544 Гражданского кодекса.
При этому судами отмечено, что в данном случае происходит передача на возмездной основе права собственности на теплоэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, как на необходимую составную часть материальных затрат для осуществления заявителем деятельности по передаче тепловой энергии, что является объектом налогообложения НДС в соответствии со ст. 146 Налогового кодекса, поэтому налогоплательщик обоснованно воспользовался правом на вычет по НДС.
Оценив, в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суды сделали вывод о том, что поскольку услуги, оказанные обществом "ИнвестСпецПром" по передаче теплоэнергии являются операциями, облагаемыми НДС, и приобретение теплоэнергии для компенсации сверхнормативных потерь в сетях непосредственно связано с этой деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, общество, как сетевая организация, вправе принять к вычету НДС, предъявленный поставщиком энергии.
Таким образом, суды при рассмотрении спора, сделав правильный вывод о несоответствии оспариваемых решений инспекции от 13.05.2015 в„– 12/5380 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 13.05.2015 в„– 12/156 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, требованиям действующего законодательства, обоснованно удовлетворили заявленные обществом "ИнвестСпецПром" требования и признали оспариваемые ненормативные правовые акты инспекции недействительными.
Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что возмещению подлежат только нормативные технологические потери, а сверхнормативные потери следует относить к убыткам, возникшим вследствие ненадлежащего содержания тепловых сетей; о наличии взаимозависимости налогоплательщика с одним из поставщиков - обществом "ТГК-9"; о том, что в установленные тарифы уже были включены потери тепловой энергии, в связи с чем, заявитель потерь не понес, являлись предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и правомерно ими отклонены.
Довод налогового органа о пропуске заявителем установленного ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока на обжалование ненормативных правовых актов также был судами рассмотрен.
Суд кассационной инстанции полагает правомерным и обоснованным вывод судов о том, что в данном конкретном случае имелись основания для признания причины пропуска срока в связи с обращением налогоплательщика с жалобой в Федеральную налоговую службу уважительной.
Всем конкретным обстоятельствам дела судами дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которой у суда кассационной инстанции в силу положений ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда, судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 08.06.2016 по делу в„– А50-4896/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Свердловскому району г. Перми - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Е.А.ПОРОТНИКОВА

Судьи
О.Л.ГАВРИЛЕНКО
Е.А.КРАВЦОВА


------------------------------------------------------------------