АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 августа 2016 г. в„– Ф09-7978/16

Дело в„– А71-12416/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Лукьянова В.А.,
судей Гусева О.Г., Черкезова Е.О.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташевой С.С., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы акционерного общества "Дорожное предприятие "Ижевское" (ИНН: 1831125762, ОГРН: 1071831010580; далее - общество "ДП "Ижевское", предприятие "Ижевское", заявитель), акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие" (ИНН: 1838002657, ОГРН: 1071838001740; далее - общество "Сарапульское ДП", предприятие "Сарапульское", податель жалобы) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.02.2016 по делу в„– А71-12416/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 по указанному делу.
Судебное заседание проведено с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества "Сарапульское ДП" - Варначев Д.Г. (доверенность от 30.11.2015);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ИНН: 1831038485, ОГРН: 1031800554610; далее - УФАС по Удмуртской Республике, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) - Стерхова Е.И. (доверенность от 14.01.2016).

Общество "Сарапульское ДП" и общество "ДП "Ижевское" обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлениями (дела в„– А71-12416/2015, в„– А71-13882/2015) к антимонопольному органу о признании недействительными решения и предписания от 14.07.2015 в„– ММ-06-06/2014-178, незаконными постановлений от 12.11.2015 в„– АА 06-07/2015-68А, в„– АА 06-07/2015-70А о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафов в размере по 25 002 500 руб. каждому названному обществу.
Определением арбитражного суда первой инстанции от 24.12.2015 дела А71-12416/2015, в„– А71-13882/2015 по рассмотрению заявлений о признании незаконным и отмене перечисленных выше решения, предписания и постановлений УФАС Удмуртской Республики на основании ст. 140 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объединены в одно производство для совместного рассмотрения, как связанные между собой по основаниям возникновения и представленным доказательствам.
На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определениями суда от 24.12.2015, от 21.01.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное казенное учреждение г. Ижевска "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" (далее - МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства"), Управление Федеральной службы безопасности по Удмуртской Республике (далее - УФСБ по Удмуртской Республике).
Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.02.2016 (судья Кудрявцев М.Н.) заявленные требования удовлетворены частично, постановление от 12.11.2015 в„– АА 06-07/2015-68А изменено, штраф снижен до 6 250 000 руб., постановление от 12.11.2015 в„– АА 06-07/2015-70А изменено, штраф снижен до 4 000 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 (судьи Щеклеина Л.Ю., Васева Е.Е., Муравьева Е.Ю.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество "ДП "Ижевское" просит указанные судебные акты отменить в части требований, в удовлетворении которых отказано, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неверное применение норм материального права.
Предприятие "Ижевское" настаивает на отсутствии в его действиях нарушений ст. 16 Федерального закона в„– 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку отсутствуют признаки ограничения конкуренции.
Заявитель, приводя требования ст. 7 названного Федерального закона, а также ст. 8, 31, 51, 53, 77 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), полагает, что основания для привлечения к административной ответственности в виде назначения штрафа у антимонопольного органа отсутствовали, поскольку торги проведены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, а факт предопределения результатов конкурса заключением соглашения между МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", заявителем и подателем жалобы заинтересованным лицом не доказан.
В обоснование своей позиции общество "ДП "Ижевское" также настаивает на том, что наличие сговора между участниками правоотношений, направленного на достижение безоговорочной победы предприятия "Ижевское", могло иметь место при условии наличия нарушений при проведении открытого конкурса, порядка его проведения. При этом факт проведения торгов в соответствии с законом, по мнению заявителя, указывает на обеспечение МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" конкуренции, соответственно, вмененное правонарушение не могло быть совершено при участии в торгах.
Кроме того, общество "ДП "Ижевское" указывает на то, что выводы судов первой и апелляционной инстанций, в частности относительно отказа от самостоятельных действий, принятия законных мер по завоеванию рынка, противоречат фактическим обстоятельствам дела.
В кассационной жалобе общество "Сарапульское ДП" просит названные выше судебные акты отменить в части требований, в удовлетворении которых отказано, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.
Предприятие Сарапульское, настаивая на отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения о нарушении подателем жалобы ст. 16 Закона о защите конкуренции, утверждает о том, что при рассмотрении спора суды не учли фактические обстоятельства дела, в частности ненаступление негативных последствий для конкуренции на рынке дорожного строительства.
Податель жалобы указывает на несогласие с доводами заинтересованного лица о неверном толковании ст. 16 названного Федерального закона, поскольку полагает, что в силу Закона о защите конкуренции УФАС по Удмуртской Республике должно доказать возможность наступления отрицательных последствий для конкуренции, чего не сделано и материалы дела не содержат соответствующих доказательств.
Ссылаясь на ст. 105 Закона о контрактной системе, общество "Сарапульское ДП" также выражает несогласие с выводом судов о том, что согласованными действиями муниципального заказчика и третьих лиц созданы такие условия, при которых доступ иных хозяйствующих субъектов к выполнению работ невозможен, поскольку антимонопольный орган не привел никаких доказательств этому.
Предприятие "Сарапульское" полагает, что судами первой и апелляционной инстанций не дано совокупной оценки доводам подателя жалобы о том, что он не заключал недопустимое соглашение с муниципальным заказчиком МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" в составе группы лиц, соответственно, судами не установлена причинно-следственная связь между заключением соглашения и наступлением негативных для конкуренции последствий.
По мнению общества "Сарапульское ДП", оно необоснованно привлечено к административной ответственности, поскольку антимонопольным органом неверно квалифицированы действия подателя жалобы по причине того, что УФАС по Удмуртской Республике не установлены имеющие значение для дела обстоятельства, в частности каким образом на результаты торгов мог повлиять факт частичного выполнения строительных работ.
Кроме того, предприятие "Сарапульское" утверждает о том, что в процессе судебного разбирательства указанные обстоятельства также не выяснялись, равно как и наличие общественно опасных последствий совершенного правонарушения, что, в свою очередь, доказывает отсутствие состава административного правонарушения.
В отзыве на кассационные жалобы названных предприятий антимонопольный орган указал на то, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемой подателями жалоб части являются законными и обоснованными, отмене или изменению не подлежат.
Письменные мотивированные отзывы на кассационные жалобы МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" и УФСБ по Удмуртской Республике в материалы дела не представили.

Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции на основании ст. 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, в УФАС по Удмуртской Республике 15.08.2014 поступила информация из УФСБ по Удмуртской Республике о том, что в процессе осуществления мероприятий по выявлению угроз экономической безопасности Российской Федерации в сфере дорожного хозяйства получена информация, в том числе от работников организации, фактически выполняющей работы, свидетельствующая о наличии нарушений законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд. В частности УФСБ по Удмуртской Республике обнаружено, что июле - августе 2014 года неустановленными организациями проведены ремонтные работы дворовых территорий многоквартирных домов г. Ижевска, включенных МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" в список дворовых территорий, подлежащих ремонту, в то время как конкурс на ремонт дворовых территорий состоялся 08.08.2014.
14.07.2015 антимонопольным органом принято решение по делу в„– ММ-06-06/2014-178, в соответствии с которым МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", общество "ДП "Ижевское" и общество "Сарапульское ДП" признаны нарушившими ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения и участии в нем, которое привело и могло привести к недопущению и ограничению конкуренции.
Названным учреждению и обществам в соответствии с указанным решением выданы предписания о недопущении действий, которые могут являться препятствием возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.
Решение антимонопольного органа по делу в„– ММ-06-06/2014-178 в соответствии со ст. 28.1 КоАП РФ послужило поводом для возбуждения в отношении предприятия "Ижевское", предприятия "Сарапульское" административных дел по признакам совершения правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.
По результатам рассмотрения административных материалов заинтересованным лицом 12.11.2015 вынесены постановления в„– АА 06-07/2015-68А, в„– АА 06-07/2015-70А о назначении административного наказания. В соответствии с данными постановлениями общество "ДП "Ижевское" и общество "Сарапульское ДП" признаны виновными в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, и подвергнуты наказанию в виде штрафов в размере 25 002 500 руб. каждое, размер которых исчислен от начальной (максимальной) стоимости предмета торгов, составившей 100 010 000 руб.
В связи с вступлением в законную силу с 05.01.2016 изменений в ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, внесенных Федеральным законом от 05.10.2015 в„– 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", и ограничением размера штрафа, исчисленного от стоимости предмета торгов, пределом, не более одной двадцать пятой совокупного размера выручки правонарушителя, антимонопольным органом 03.02.2016 вынесено постановление о прекращении исполнения постановления в„– АА 06-07/2015-70 А в части суммы штрафа, превышающей 16 040 080,00 руб.
Не согласившись с названными актами заинтересованного лица, полагая, что оспоренные решение, предписание и постановление антимонопольного органа нарушают права и законные интересы предприятия "Ижевское", предприятия "Сарапульское", последние обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о соответствии обжалованных решения, предписания и постановления УФАС по Удмуртской Республике закону, и не нарушающими права и законные интересы заявителей в сфере их деятельности. Суды исходили из доказанности наличия в действиях общества "ДП "Ижевское" и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности, отсутствия существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.
При этом основываясь на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в его постановлении от 25.02.2014 в„– 4-П, с учетом оценки конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции снизил размеры административных штрафов.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, материалам дела и действующему антимонопольному законодательству на основании следующего.
В силу ч. 1 ст. 198, ст. 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Частью 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Таким образом, бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства, возлагается на антимонопольный орган.
На основании п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Согласно ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий -
влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.
В соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В силу ч. 5 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.
В соответствии с ч. 4, 6, 7 ст. 210 названного Кодекса по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении. В судебном заседании суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.
Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", исполняя функции муниципального заказчика, 18.07.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении открытого конкурса в„– 0313300000214000050 на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов и проездов к дворовым территориям многоквартирных домов муниципального образования "город Ижевск", всего 76 дворовых территорий.
Согласно выписке из протокола подведения итогов открытого конкурса от 10.08.2014 победителем конкурса признано общество "ДП "Ижевское", с которым 20.08.2014 заключен муниципальный контракт по максимальной цене контракта, вторым участником конкурса являлось общество "Сарапульское ДП".
15.08.2014 в УФАС по Удмуртской Республике поступила информация УФСБ по Удмуртской Республике о том, что в процессе проведения мероприятий получена информация от работников организации, фактически выполняющей работы в сфере дорожного хозяйства.
В ходе проверки полученной информации УФСБ по Удмуртской Республике обнаружено, что июле - августе 2014 года неустановленными организациями проведены ремонтные работы дворовых территорий многоквартирных домов г. Ижевска, включенных МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" в список дворовых территорий, подлежащих ремонту, в то время как конкурс на ремонт дворовых территорий состоялся 08.08.2014.
В рамках административного производства, возбужденного в соответствии со ст. 28.1 КоАП РФ, антимонопольным органом проведены выездные внеплановые проверки муниципального заказчика - МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", подрядчика - общества "ДП "Ижевское" и другого участника конкурса и субподрядчика - общества "Сарапульское ДП". При проведении проверок исследована документация, в том числе исполнительная по ремонту дворовых территорий, являющихся объектом муниципального контракта. Результаты проверок зафиксированы актами проверок от 24.06.2015.
По документам исполнительной документации заинтересованным лицом установлено, что работы по ремонту дворовых территорий по домам Дзержинского д. 27, Тверская д. 46, д. 50, Ленина д. 156, Дзержинского д. 29, Ворошилова, д. 105, д. 107, д. 109, Ленина д. 154, Песочная д. 36, ул. Буммашевская д. 34а, ул. Буммашевская д. 2, ул. Воровского д. 128, ул. Восточная д. 95, ул. Первомайская д. 54, д. 56, д. 58 выполнены до заключения муниципального контракта.
Кроме того, факт осуществления недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий (заключение недопустимого соглашения) подтверждается совокупностью сведений, полученных из актов освидетельствования скрытых работ, подписанных инженером МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" за период с сентября по октябрь 2014 года, из обращений граждан Корнева С.И. от 25.07.2014, Фалалеева М.Ю. от 08.08.2014., из журналов укладки асфальтобетонной смеси, из протоколов испытаний от 08.08.2014, от 07.09.2014, от 16.09.2014, от 17.09.2016, от 20.09.2014, от 03.10.2014, из журналов регистрации корреспонденции, из протоколов опросов должностных лиц, а также из протоколов обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств, составленных УФСБ по Удмуртской Республике.
Названный факт также подтвержден имеющимися в материалах дела договорами субподряда, заключенными предприятием "Ижевское" в рамках муниципального контракта с обществами с ограниченной ответственностью "Колос", "Лидер", "РИОЛ", "АвтоТрасса", "Удача", "Конкрит", "Ижклининг", "Планета Юпитер", закрытым акционерным обществом "Роза мира", обществом "Сарапульское ДП", договором субподряда предприятия "Сарапульское" с обществом с ограниченной ответственностью "ДСК Гранит", фотоснимками дворовых территорий муниципального образования "город Ижевск" по соответствующим адресам за период с 25.07.2014 по 01.08.2014.
Согласно представленным в материалы дела доказательствам УФАС по Удмуртской Республике установлено, что из 76 дворовых территорий, до заключения муниципального контракта, работы по ремонту дворовых территорий выполнены на 19 дворовых территориях.
То обстоятельство, что часть работ выполнена до проведения конкурса и заключения муниципального контракта, свидетельствует о наличии признаков нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции, в связи с этим возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства.
В целом выводы судов первой и апелляционной инстанций подробно мотивированы, соответствуют содержанию исследованных судами доказательств и норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, и не вызывают у кассационного суда сомнений в их законности и обоснованности.
УФАС по Удмуртской Республике правомерно квалифицировало названные действия предприятия "Ижевское", предприятия "Сарапульское" как осуществление недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий (заключение недопустимого соглашения).
Оспоренные постановления о привлечении к административной ответственности вынесены в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности. Наказание назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.
Принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения и об участии в нем, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности факта наличия в действиях общества "ДП "Ижевское" и общества "Сарапульское ДП" состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.
Кроме того, принимая во внимание совокупность доказательств, свидетельствующих об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, суды также пришли к правомерному выводу о том, что обжалуемые решение и предписания антимонопольного органа являются законными, поскольку часть работ выполнена до проведения конкурса и заключения муниципального контракта, а вывод заинтересованного лица о наличии признаков нарушения ст. 16 Закона о защите конкуренции является правильным, в связи с тем, что фактически между МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" и заявителями присутствовала договоренность в устной форме. Обществом "ДП "Ижевское" и обществом "Сарапульское ДП" в порядке ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данный факт не опровергнут.
Оценив фактические обстоятельства конкретного дела, характер административного правонарушения, суд первой инстанции правомерно, вопреки доводам жалобы, указал на то, что действия МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", общества "ДП "Ижевское" и общества "Сарапульское ДП" имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений. Их действия направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение безоговорочной победы предприятия "Ижевское".
Суд первой инстанции также справедливо отметил то, что при отсутствии соглашения общество "ДП "Ижевское" и общество "Сарапульское ДП" не могли знать ни о дворовых территориях, которые будут включены в муниципальный контракт, ни об объемах и видах работ, использованных материалов, включенных в Техническое задание к муниципальному контракту, и, соответственно, не могли приступить к производству таких работ. Достигнув соглашения и участвуя в нем, МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства" и группа лиц: предприятие "Ижевское", предприятие "Сарапульское" обеспечили им преимущественное право на заключение муниципального контракта. Без заключения муниципального контракта невозможно было провести оплату уже выполненных работ. Другие участники рынка, даже при желании заключить контракт, не имели бы возможности участвовать в конкурсе, поскольку часть работ (по 24 дворовым территориям) уже была выполнена.
Апелляционный суд правомерно, в подтверждение выводов суда первой инстанции, указал на то, что на территории г. Ижевска на рынке строительства и ремонта дорог в сегменте ремонт дворовых территорий деятельность могут осуществлять государственное унитарное предприятие Удмуртской Республики "Удмуртавтодор", общество с ограниченной ответственностью "Ижклининг" и иные организации, в том числе те, которые заключили договоры субподряда на ремонт дворовых территорий. МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", обществом "ДП "Ижевское" и обществом "Сарапульское ДП" не были предприняты действия, направленные на исключение возможности нарушения антимонопольного законодательства. Тем самым указанные лица отказались от совершения самостоятельных действий и руководствовались достигнутым антиконкурентным соглашением.
Аргументы общества "ДП "Ижевское" и общества "Сарапульское ДП" относительно необоснованности привлечения их к административной ответственности, поскольку торги проведены в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, несостоятельны и судом кассационной инстанции во внимание не принимаются.
Кассационный суд полагает необходимым указать на то, что суть допущенного правонарушения заключается не в нарушении правил проведения конкурса, а в том, что еще до его проведения между МКУ "Служба благоустройства и дорожного хозяйства", обществом "ДП "Ижевское" и обществом "Сарапульское ДП" заключено недопустимое в соответствии с антимонопольным законодательством соглашение. Названное соглашение начало исполняться до объявления конкурса, который впоследствии стал способом легализации антиконкурентного соглашения.
При разрешении вопроса о наличии вины предприятия "Ижевское", предприятия "Сарапульское" и в совершении вменяемого им административного правонарушения суды, руководствуясь ст. 1.5, 2.1 КоАП РФ приняли во внимание, что при условии проявления должной осмотрительности заявители имели реальную возможность для соблюдения вышеперечисленных норм закона, какие требовались от них в целях надлежащего исполнения обязанностей в сфере предпринимательской деятельности, однако они пренебрегли имеющейся у них возможностью предпринять надлежащие меры для соблюдения запретов и ограничений, установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о наличии в действиях общества "ДП "Ижевское" и общества "Сарапульское ДП" объективной стороны вменяемого ему правонарушения, а также вины в его совершении и обоснованно отказали в удовлетворении требований заявителей о признании незаконными и отмене постановлений антимонопольного органа от 12.11.2015 в„– АА 06-07/2015-68А, в„– АА 06-07/2015-70А о назначении заявителю и подателю жалобы административного наказания по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафов в общем размере 50 005 000 руб.
Руководствуясь положениями ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП, основываясь на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в его постановлении от 25.02.2014 в„– 4-П, с учетом оценки конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции снизил размеры административных штрафов до 6 250 000 руб. по постановлению в„– 06-07/2015-68А, до 4 000 000 руб. по постановлению в„– 06-07/2015-70А.
Суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что применительно к обстоятельствам настоящего дела, с учетом финансового положения заявителя и подателя жалобы, назначенное УФАС по Удмуртской Республике наказание не соответствует тяжести совершенного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно снизил административное наказание.
Вместе с тем суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами судов о том, что поскольку ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ введена после совершения заявителями административного правонарушения, она не может быть применена в рамках настоящего дела, на основании следующего.
На основании ч. 2 ст. 1.7. КоАП РФ закон, смягчающий или отменяющий ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.
В силу ч. 3.2 ст. 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
Согласно ч. 3.3. ст. 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с ч. 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.
Часть 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ введена Федеральным законом от 31.12.2014 в„– 515-ФЗ и вступила в законную силу 01.01.2015. Спорные постановления вынесены административным органом 12.11.2015.
Из материалов дела следует, что недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованные действия предприятия "Ижевское" и предприятия "Сарапульское" (заключение соглашения, договоров субподряда, выполнение строительных работ, проведение конкурса и пр.) совершены в период с июля по октябрь 2014 года, то есть до вступления в силу ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ. Однако в силу положений ст. 1.7 КоАП РФ решая вопрос о снижении размера назначенного штрафа, судам надлежало руководствоваться положениями названной нормы. Таким образом, указанный вывод судов не обоснован, и размер каждого административного штрафа с учетом перечисленных положений КоАП РФ, а также ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ должен составлять не менее 5 000 500 руб. (100 010 000 руб. : 10 = 10 001 000 руб. : 2 = 5 000 500 руб.).
Однако в соответствии п. 2 ч. 2 ст. 30.17 КоАП РФ изменение постановления по делу об административном правонарушении, решения по результатам рассмотрения жалобы, протеста, если при этом усиливается административное наказание или иным образом ухудшается положение лица, в отношении которого вынесены указанные постановление, решение, не допускается.
Указанная правовая позиция корреспондирует положениям ст. 46, 50, 55 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с положениями ст. 4 Протокола в„– 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 января 1950 года).
При рассмотрении спора имеющиеся в материалах дела доказательства исследованы судами первой и апелляционной инстанций по правилам, предусмотренным ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, им дана правовая оценка согласно ст. 71 названного Кодекса. В силу ч. 1, 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющие правовое значение для дела обстоятельства определены судом с учетом существа спора, на основании доводов и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами права.
Все доводы предприятия "Ижевское" и предприятия "Сарапульское", приведенные в кассационных жалобах, были предметом рассмотрения судами и им дана надлежащая правовая оценка, при этом иное толкование заявителем и подателем жалобы положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм права, а потому не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, а направлены на переоценку положенных в их основу доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Кроме того, в соответствии с подп. 12 п. 1 ст. 333.21, п. 3 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу "ДП "Ижевское" и обществу "Сарапульское ДП" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина за подачу кассационных жалоб по платежным поручениям от 03.06.2016 в„– 2522, от 02.06.2016 в„– 1196 по 1 500 руб. каждому названному обществу.
Вместе с тем в силу ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации факт уплаты госпошлины может подтверждаться лишь подлинником платежного поручения (п. 3 ст. 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации), который обществом "ДП "Ижевское" не представлен.
Согласно положениям абз. 2 п. 3 ст. 333.18 названного Кодекса факт уплаты государственной пошлины плательщиком в безналичной форме подтверждается платежным поручением с отметкой банка или соответствующего территориального органа Федерального казначейства (иного органа, осуществляющего открытие и ведение счетов), в том числе производящего расчеты в электронной форме, о его исполнении.
В соответствии с ч. 8, 9 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.
Кроме того, из смысла п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 следует, что суд при подготовке дела к судебному разбирательству может предложить этому лицу в целях подтверждения указанного обстоятельства явиться в предварительное судебное заседание, судебное заседание либо представить в суд оригинал поданного им документа (иные доказательства) в срок, установленный судом.
При этом п. 2 параграфа 2 раздела I постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 в„– 80 "Об утверждении порядка подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде" прямо предусмотрено, что вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины может быть решен только при наличии оригинала документа, подтверждающего его уплату.
С учетом изложенного в отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств, подтверждающих уплату государственной пошлины заявителем (при наличии только платежного поручения в электронном виде), арбитражный суд исходит из факта неуплаты государственной пошлины в федеральный бюджет.
Поскольку представленное заявителем в электронном виде платежное поручение от 03.06.2016 в„– 2522 об уплате государственной пошлины по кассационной жалобе доказательством ее уплаты в установленном порядке не является, подлинный платежный документ во исполнение определения суда от 06.07.2016 (п. 3) обществом "ДП "Ижевское" не представлен, вопрос о возврате излишне уплаченной государственной пошлины не может быть разрешен судом кассационной инстанции. При этом плательщик государственной пошлины не лишен возможности при наличии подлинного документа обратиться в соответствующий суд с заявлением о возврате или зачете ранее уплаченной государственной пошлины с приложением оригинала платежного поручения от 03.06.2016 в„– 2522.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.02.2016 по делу в„– А71-12416/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 по указанному делу оставить без изменения, кассационные жалобы акционерного общества "Дорожное предприятие "Ижевское" и акционерного общества "Сарапульское дорожное предприятие" - без удовлетворения.
Возвратить акционерному обществу "Сарапульское дорожное предприятие" из средств федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 02.06.2016 в„– 1196.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
В.А.ЛУКЬЯНОВ

Судьи
О.Г.ГУСЕВ
Е.О.ЧЕРКЕЗОВ


------------------------------------------------------------------