АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 августа 2016 г. в„– Ф09-5825/16

Дело в„– А47-8382/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Сердитовой Е.Н.,
судей Новиковой О.Н., Матанцева И.В.
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Вахрушевой Е.Н. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.02.2016 г. по делу в„– А47-8382/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества с ограниченной ответственностью "Стройкомплекс" - Иванов И.Н. (доверенность от 01.03.2016 в„– 14);
общества с ограниченной ответственностью "МАВА" - Чекмарева Я.М. (доверенность от 11.01.2016 в„– 2);
общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург" - Головин Е.А. (доверенность от 02.02.2016 в„– Д-30/2016).
В судебном заседании 19.07.2016 объявлен перерыв до 16 ч 00 мин. 22.07.2016. В судебном заседании 22.07.2016 объявлен перерыв до 16 ч 30 мин. 26.07.2016.
В связи с тем, что 26.07.2016 представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, протокол и аудиозапись данного судебного заседания не велись.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройпотенциал" (далее - общество "Стройпотенциал") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Газпром нефть Оренбург" 38 118 787 руб. 24 коп. задолженности, 3 915 506 руб. 80 коп. удержанных зарезервированных средств (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Определением арбитражного суда от 02.10.2014 к производству принято встречное исковое заявление закрытого акционерного общества "Газпром нефть Оренбург" о взыскании с общества "Стройпотенциал" 36 180 616 руб. 15 коп. неустойки, 32 800 руб. убытков, 2 067 484 руб. 37 коп. стоимости материально-технических ресурсов, об обязании ответчика представить согласованную с независимым техническим надзором - обществом с ограниченной ответственностью "Стройтрубнадзор-Сервис" - исполнительную документацию по договору строительного подряда от 23.04.2013 в„– 2013/578/ГПНО к актам приемки-сдачи работ по форме КС-2 от 25.07.2013 в„– 1, от 25.07.2013 в„– 2, от 25.07.2013 в„– 3, от 25.08.2013 в„– 4, от 25.08.2013 в„– 5, от 25.09.2013 в„– 6, от 25.09.2013 в„– 7, от 25.10.2013 в„– 8, от 25.10.2013 в„– 9, от 10.12.2013 в„– 10, от 10.12.2013 в„– 11, от 10.12.2013 в„– 12, от 25.01.2014 в„– 13, от 25.01.2014 в„– 14, от 25.01.2014 в„– 15, от 25.02.2014 в„– 16, от 25.02.2014 в„– 17, от 25.01.2014 в„– 18, от 25.04.2014 в„– 19, от 25.05.2014 в„– 20, от 25.02.2014 в„– 21, от 25.02.2014 в„– 22, от 25.02.2014 в„– 23, в составе, предусмотренном СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов", РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Определением арбитражного суда от 03.12.2015 произведена замена истца по первоначальному иску с общества "Стройпотенциал" на общество с ограниченной ответственностью "МАВА" (далее - общество "МАВА").
Определением суда от 09.02.2016 произведена замена закрытого акционерного общества "Газпром нефть Оренбург" на общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург" (далее - общество "Газпромнефть-Оренбург").
Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 25.02.2016 (судья Сукачева Н.Ф.) первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме; встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества "Стройпотенциал" в пользу общества "Газпромнефть-Оренбург" взыскана неустойка в размере 8 740 000 руб.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 (судьи Ширяева Е.В., Мальцева Т.В., Фотина О.Б.) решение суда первой инстанции от 25.02.2016 оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество "Газпромнефть-Оренбург" просит указанные судебные акты отменить в части взыскания с него в пользу общества "МАВА" 42 034 294 руб. 04 коп. и в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.
Заявитель жалобы не согласен с выводом судов о том, что отказ от приемки выполненных работ по договору 23.04.2013 в„– 2013/578/ГПНО обществом "Газпромнефть-Оренбург" не мотивирован. Ссылаясь на п. 4.2, 4.5, 17.3 названного договора, заявитель указывает, что общество "Стройпотенциал" направило в его адрес акты приемки работ формы КС-2 от 25.02.2014 в„– 13 - в„– 24 без исполнительной документации, в связи с чем выполненные работы не были приняты к рассмотрению и оплате. Исполнительная документация была предоставлена подрядчиком 27.04.2014, то есть после расторжения договора и спустя более двух месяцев после предоставления актов. При этом исполнительная документация предоставлена не в полном объеме, с независимым техническим надзором не согласована. По результатам рассмотрения исполнительной документации, переданной на согласование заказчиком обществу с ограниченной ответственностью "Стройтрубнадзор-Сервис" (далее - общество "Стройтрубнадзор-Сервис"), осуществлявшему независимый технический надзор, установлено, что исполнительная документация не соответствует требованиям нормативно-технической документации, не отражает факта выполнения работ в физических показателях обеспечения требуемого качества и соответствия рабочей документации проектным решениям. Выполненные обществом "Стройпотенциал" работы содержат существенные недостатки, влекущие невозможность их использования.
Общество "Газпромнефть-Оренбург" считает, что суды неправомерно включили в стоимость выполненных работ по вышеуказанным актам коэффициент 1,25, поскольку Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденная постановлением Госстроя России от 05.03.2004 в„– 15/1 (далее - Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации), на которую сослались суды, носит рекомендательный характер, ее применение договором не предусмотрено. Более того, в договоре от 23.04.2013 согласовали все необходимые условия; возможность одностороннего внесения изменений в порядок расчетов либо возможность применения повышающего коэффициента к выполненным работам не предусмотрены.
По мнению заявителя жалобы, при рассмотрении спора судами допущено нарушение ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, не учтены рекомендации, содержащиеся в п. 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Общество "Газпромнефть-Оренбург" указывает, что поскольку выполнение работ по устройству щебеночной дороги на сумму 2 146 951 руб. 26 коп. (акт от 25.02.2014 в„– 24) стороны не согласовывали, в протоколе согласования договорной цены затраты на временные здания и сооружения не предусмотрены, оснований для взыскания указанной суммы у судов не имелось.
Заявитель полагает, что суды необоснованно удовлетворили исковые требования об оплате работ по строительству воздушного перехода через реку Бердянка на сумму 4 945 114 руб. (акт от 25.02.2014 в„– 22), так как в связи с ненадлежащим качеством данных работ, превышением допустимых отклонений от проекта, использование перехода невозможно. Заявитель обращает внимание, что сторонами подписан акт о недоделках и замечаниях, согласно которому подрядчик признал, что воздушный переход через реку Бердянка построен с недостатками. В связи с неустранением выявленных недостатков заказчик принял решение о расторжении договора и в соответствии с п. 31.5 договора привлек к выполнению работ нового подрядчика - общество "Стройкомплекс".
По мнению общества "Газпромнефть-Оренбург", отказывая в удовлетворении его требования о предоставлении исполнительной документации на выполненные работы, согласованной с техническим надзором, суды нарушили ст. 726 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суды не приняли во внимание, что для ввода объекта в эксплуатацию заказчику необходимо было продолжить работы по строительству объекта, при этом наличие исполнительной документации является обязательным условием осуществления приемки законченного строительством объекта и введения его в эксплуатацию.
Заявитель жалобы ссылается также на нарушение судами норм процессуального права (ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 87, ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Общество "Газпромнефть-Оренбург" считает, что судами неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не установлен реальный объем работ, выполненных подрядчиком, их стоимость; не установлено был ли в полном объеме использован давальческий материал; предоставлена ли исполнительная документация; соответствует ли выполненная работа предъявляемым к ней требованиям. Судами не дана надлежащая правовая оценка представленным заказчиком доказательствам, подтверждающим дублирование работ, завышение их объема и стоимости.
По мнению заявителя жалобы, судами необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства о назначении повторной экспертизы, поскольку в имеющемся в материалах дела заключении отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы; выводы эксперта носят противоречивый характер. Общество "Газпромнефть-Оренбург" полагает, что экспертом проведено формальное исследование объекта и исполнительной документации, его выводы не мотивированы, не обоснованны и не подтверждены фактическими данными, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.
По мнению заявителя, суды также неправомерно отказали в удовлетворении его требований о взыскании с общества "Стройпотенциал" неустойки по претензиям от 16.09.2013 в„– 06/2052, от 01.10.2013 в„– 06/2170, от 25.12.2013 в„– 06/2828, от 13.01.2014 в„– 06/49, от 14.02.2014 в„– 06/383, от 14.02.2014 в„– 06/384, от 25.03.2014 в„– 06/735 и во взыскании задолженности по давальческим материалам. Ссылаясь на ст. 182, 402 Гражданского кодекса Российской Федерации, общество "Газпромнефть-Оренбург" указывает, что полномочия Тюрина И.А. на получение материально-технических ресурсов от имени общества "Стройпотенциал" явствовали из обстановки, Смоляк В.Л. имел соответствующую доверенность. Заявитель жалобы полагает, что отсутствие в накладной расшифровки подписи лица, получившего товар, не свидетельствует об отсутствии факта передачи подрядчику материально-технических ресурсов. Факт передачи давальческого сырья подтверждается также выпиской из журнала регистрации вывозимых товарно-материальных ценностей со складского хозяйства.
От общества "МАВА" поступил отзыв, просит обжалуемые судебные акты в части удовлетворения его требований оставить без изменения. Представленные названным обществом дополнительные письменные пояснения, поступившие в суд с электронном виде, приобщению к материалам дела не подлежат ввиду отсутствия доказательств их направления в адрес лиц, участвующих в деле.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между закрытым акционерным обществом "Газпром нефть Оренбург" (заказчик) и обществом "Стройпотенциал" (подрядчик) заключен договор строительного подряда на строительство объекта "Нефтесборный коллектор и газоингибиторопровод от ЗУ-13 до УПНГ на Восточном участке Оренбургского НГКМ ЗАО "Газпром нефть Оренбург" от 23.04.2013 в„– 2013/578/ГПНО.
Стоимость работ по договору согласована сторонами в п. 3.1 и составляет 75 760 315 руб., НДС - 13 636 856 руб. 70 коп., всего - 89 397 171 руб. 70 коп.
В соответствии с п. 4.1 договора оплата за выполненные работы производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 30 календарных дней с момента предоставления оригинала актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных обеими сторонами, и оригинала счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, а также п. 4.9 договора.
Заказчик резервирует денежные средства в размере 10% от договорной цены по каждому объекту, с последующей оплатой указанного резерва после предоставления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14), оформленного в установленном порядке, справки о передаче объекта в эксплуатацию и сдачи подрядчиком исполнительной документации (п. 4.3 договора).
Сроки выполнения работ согласованы сторонами в п. 5 договора: начало работ - 01.05.2013, окончание - 01.12.2013.
Пунктом 21.2 договора предусмотрено, что заказчик в течение 5 рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика журнала учета выполненных работ, акта о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), обязан направить подрядчику подписанные журнал учета выполненных работ, акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), либо мотивированный отказ от приемки выполненных работ.
Дополнительными соглашениями от 17.12.2013 в„– 2 и от 30.01.2014 в„– 3 стороны продлили срок выполнения работ до 31.07.2014, а также внесли изменения в п. 4.1 договора, указав, что оплата за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо на расчетный счет лица, указанного подрядчиком в финансовом поручении, в течение 30 календарных дней с момента предоставления оригиналов актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (КС-3), подписанных обеими сторонами, а также оригинала счета-фактуры.
Ввиду невыполнения подрядчиком по состоянию на 22.01.2014 в полном объеме обязательств по договору от 23.04.2013, наличия недостатков выполненных работ, заказчик в соответствии с п. 31.1 договора направил в адрес подрядчика уведомление от 04.02.2014 в„– 06/287 о расторжении договора в одностороннем порядке с 24.02.2014, при этом указав, что обязуется принять и оплатить выполненные в январе 2014 года строительно-монтажные работы (т. 1, л. д. 149).
Общество "Стройпотенциал" 25.02.2014 направило для подписания в адрес заказчика акты, справки выполненных работ, акты об использовании давальческого сырья, отчеты об использовании материалов и счет-фактуру на общую сумму 38 118 787 руб. 24 коп.
Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, общество "Стройпотенциал" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением.
Закрытое акционерное общество "Газпром нефть Оренбург", ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору, заявило встречные исковые требования.
В связи с тем, что на основании договора от 21.10.2015 в„– 1 общество "Стройпотенциал" (первоначальный кредитор) уступило обществу "МАВА" (новый кредитор) право требования к закрытому акционерному обществу "Газпром нефть Оренбург" задолженности за выполненные по договору от 23.04.2013 в„– 2013/578/ГПНО работы в сумме 38 118 787 руб. 24 коп., а также суммы удержанных зарезервированных денежных средств в размере 3 915 506 руб. 80 коп., определением арбитражного суда от 03.12.2015 произведена замена истца по первоначальному иску общества "Стройпотенциал" на общество "МАВА".
В связи с реорганизацией в форме преобразования судом произведена замена закрытого акционерного общества "Газпром нефть Оренбург" на общество с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург".
Удовлетворяя первоначальные исковые требования в полном объеме, суды исходили из того, что выполнение подрядчиком работ на сумму 38 118 787 руб. 24 коп. и факт использования заказчиком результата работ подтверждены односторонними актами выполненных работ, заключением эксперта от 28.08.2015; основания для дальнейшего удержания зарезервированных денежных средств (3 915 506 руб. 80 коп.) отсутствуют.
Относительно встречных исковых требований, суды пришли к выводу о частичном их удовлетворении в сумме 8 740 000 руб.
Так, установив, что со стороны подрядчика имела место задержка устранения недостатков в выполненных работах, наличие которых подтверждено предписаниями общества "Стройтрубнадзор-Сервис", за которую п. 26.4 договора предусмотрена неустойка в размере 0,5% за каждый день просрочки, применив на основании заявления общества "Стройпотенциал" ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды признали правомерным требование общества "Газпромнефть-Оренбург" о взыскании неустойки по п. 26.4 договора в размере 5 000 000 руб.
В части требований о взыскании неустойки по п. 26.23 договора в размере 10% от договорной цены в сумме 7 567 031 руб. 50 коп., подлежащей уплате подрядчиком в случае отказа заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке, суды пришли к выводу о наличии оснований для начисления заказчиком неустойки по указанному пункту. Суды исходили из того, что у заказчика имелись основания для отказа от исполнения договора, уведомлением от 04.02.2014 в„– 06/287 общество "Газпромнефть-Оренбург" сообщило обществу "Стройпотенциал" о расторжении договора в одностороннем порядке с 24.02.2014. При этом также, применив ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд взыскал с ответчика по встречному иску неустойку по п. 26.23 договора от 23.04.2013 в сумме 3 000 000 руб.
Изучив претензии, на основании которых истец по встречному иску просил взыскать штрафные санкции с подрядчика, соответствующие акты, суды признали требования частично обоснованными, на сумму 740 000 руб., в том числе: по претензии от 30.11.2013 в„– 06/2381 - 100 000 руб., по претензии от 24.10.2013 в„– 06/2337 - 100 000 руб., по претензии от 20.11.2013 в„– 06/2552 - 30 000 руб., по претензии от 25.03.2014 в„– 06/735 - 300 000 руб., по претензии от 06.03.2014 в„– 06/579 - 10 000 руб., по претензии от 16.09.2013 в„– 03/2269 - 200 000 руб. Отказывая в удовлетворении остальной части требований на сумму 2 240 000 руб., суды исходили из отсутствия оснований для возложения на подрядчика ответственности в виде неустойки за нарушение пропускного режима, правил промышленной безопасности, охраны труда и гражданской защиты, поскольку доказательств того, что физические лица и организации, в отношении которых были составлены соответствующие протоколы, находились в обязательственных отношениях с обществом "Стройпотенциал" не имеется.
В части взыскания убытков в сумме 32 800 руб. суды отказали ввиду отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих понесенные обществом "Газпромнефть-Оренбург" убытки, связанные с восстановлением повреждения линии электропередачи 6 киловольт на скважинах 1123-1 и 1123-2, отсутствия необходимой для взыскания убытков совокупности условий. В части взыскания стоимости материально-технических ресурсов в сумме 2 067 484 руб. 37 коп. отказано, поскольку суды пришли к выводу, что представленные в материалы дела доказательства, в том числе накладные, доверенности не свидетельствуют о передаче материалов подрядчику в полном объеме, о том, что у подрядчика остались не использованные при выполнении работ материалы.
Приняв во внимание, что сторонами договора не установлен перечень исполнительной документации, передача документации в соответствии со СНиП 3.01.04-87 и РД-11-02-2006 соглашением сторон не предусмотрена, согласно заключению судебной экспертизы от 28.08.2015 на момент проведения работ по натурному обследованию объект заполнен продуктом и находится в эксплуатации, что свидетельствует о том, что отсутствие исполнительной документации не препятствует использованию результата выполненных работ по назначению, суды также отказали обществу "Газпромнефть-Оренбург" в удовлетворении требования об обязании общества "Стройпотенциал" представить согласованную с независимым техническим надзором - обществом "Стройтрубнадзор-Сервис" - исполнительную документацию.
Проверив законность решения Арбитражного суда Оренбургской области от 25.02.2016 и постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 (ст. 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене ввиду следующего.
В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.
В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.
Из материалов дела следует, что, возражая относительно первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные обществом "Стройпотенциал" работы, общество "Газпромнефть-Оренбург" ссылалось на то, что подрядчиком ряд указанных в актах от 25.02.2014 работ не выполнено, произведено завышение количества сварных стыков, количества труб, длины трубопровода, просило определить объем неоплаченных работ, а также указывало на допущенные обществом "Стройпотенциал" при производстве работ по переходу через р. Бердянка недостатки, исключающие, по мнению ответчика по первоначальному иску, возможность использования данного объекта строительства.
По ходатайству истца определением Арбитражного суда Башкирской Республики от 26.05.2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено автономной некоммерческой организации "Судебная экспертиза". На рассмотрение эксперта поставлены, в том числе следующие вопросы: имеет ли место завышение объемов работ в актах приемки выполненных работ от 25.02.2014 в„– 15, 16, 20, 21; какова стоимость завышения объема работ; соответствуют ли объемы, виды и стоимость работ, поименованных в актах от 25.02.2014 в„– 15, 16, 20, 21 фактически выполненным работам обществом "Стройпотенциал"; если фактический объем работ не соответствует объему работ, отраженных в актах сдачи-приемки работ от 25.02.2014 за период с 01.02.2014 по 25.02.2014 в„– 13, 14, 15, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, какие из включенных в акты сдачи-приемки работ фактически не выполнены. Также эксперту указано на необходимость определения качества строительно-монтажных работ и возможности использования результата выполненных работ по акту от 25.02.2014 в„– 22 (переход через р. Бердянка); определения стоимости выполненных обществом "Стройпотенциал" работ.
Отвечая на поставленные вопросы эксперт в заключении от 28.08.2015 указал, что так как практически все работы, указанные в актах от 25.02.2014 в„– 15, 16, 20, 21 являются скрытыми работами, а необходимые документы (акты скрытых работ) подписаны только представителями общества "Стройпотенциал", то для подтверждения фактических объемов выполненных работ по названным актам необходимо провести вскрытие подземных трубопроводов, а также свайных фундаментов и других подземных конструкций. На момент проведения работ по натурному обследованию сделать вскрытие подземных трубопроводов, свайных фундаментов и других подземных конструкций невозможно, поскольку трубопровод заполнен продуктом и находится в эксплуатации, о чем свидетельствуют показания манометра давления. Определить качество скрытых работ по акту в„– 22 (земляные работы, работы по устройству свайных фундаментов) на момент проведения работ по экспертизе невозможно. Работы, указанные в актах сдачи-приемки работ от 25.02.2014 в„– 13 - 24 выполнены; объект строительства имеет дефекты и недоделки, не влияющие на несущую способность и эксплуатацию объекта в целом; определить стоимость всех выполненных обществом "Стройпотенциал" работ без вскрытия подземных конструкций невозможно.
Согласно ч. 3, 4 ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт вправе заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения.
Между тем, эксперт, обнаружив невозможность дачи полного заключения по ряду из поставленных судом вопросов ввиду того, что часть работ, указанных в актах от 25.02.2014, является скрытыми, в суд с соответствующим запросом не обращался.
Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта, противоречий в выводах эксперта или их неполноты.
Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Если сомнения у суда возникли в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.Из материалов дела усматривается, что общество "Газпромнефть-Оренбург" в обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы ссылалось на то, что в представленном заключении отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, а по вопросам, на которые имеются ответы, отсутствует обоснование сделанных выводов, позволяющее проверить их достоверность ***ванность; выводы эксперта носят противоречивый характер и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Определением от 03.12.2015 суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства, при этом в нарушение положений ст. 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном определение мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы, вообще не приведены. Арбитражный апелляционный суд, отклоняя возражения относительно экспертного заключения со ссылкой на то, что выводы суда первой инстанции основаны на совокупности доказательств, представленных в материалы дела, и отказывая в проведении повторной экспертизы в суде апелляционной инстанции, также не применил названные нормы процессуального права, не указал на основании какой совокупности доказательств сделан вывод судом первой инстанции.
Между тем экспертом в заключении при ответе на ряд вопросов с одной стороны обращено внимание на невозможность определения объемов работ в связи с тем, что практически все работы, отраженные в актах от 25.02.2014 в„– 15, 16, 20, 21, являются скрытыми, с другой стороны, при ответе на вопрос в„– 10 сделан вывод о том, что работы, поименованные в том числе в названных актах, выполнены. При этом акты освидетельствования скрытых работ составлены подрядчиком в марте - мае 2014 в одностороннем порядке, иные доказательства кроме односторонних актов выполненных работ в материалах дела отсутствуют.
Принимая во внимание изложенное, учитывая, что приведенные сомнения в выводах, содержащихся в заключении судебной экспертизы, в том числе относительно полноты исследования, путем вызова эксперта в судебное заседание, назначения по делу дополнительной экспертизы не устранены, признание судами того, что предъявленные к оплате работы выполнены, объемы и виды работ отраженных в актах соответствуют фактически выполненным работам не является правомерным. Суду следовало поставить на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о возможности проведения экспертизы скрытых работ, с учетом сведений эксперта об эксплуатации объекта, мнения собственника объекта относительно проведения такого исследования; при необходимости при решении вопроса о назначении экспертизы суд на основании ч. 1 ст. 87.1 названного Кодекса может привлечь специалиста (например, для дачи консультации по вопросу о возможности проведения экспертизы, формулирования вопросов эксперту; п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
Из материалов дела следует, что, возражая относительно первоначальных исковых требований о взыскании задолженности за выполненные обществом "Стройпотенциал" работы, общество "Газпромнефть-Оренбург" также ссылалось на то, что коэффициент 1,25 применению не подлежит, договором и приложениями к нему не предусмотрена возможность одностороннего внесения изменений в порядок расчетов либо возможность применения повышающего коэффициента к выполненным работам. Делая вывод об обоснованности применения подрядчиком коэффициента 1,25, суды исходили из того, что данный коэффициент соответствует Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации.
В ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена в договоре включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.
Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 данного Кодекса.
В соответствии с п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Стоимость работ по названному договору согласована сторонами в п. 3.1 и составляет 75 760 315 руб., НДС - 13 636 856 руб. 70 коп., всего - 89 397 171 руб. 70 коп.
Согласно приложению в„– 1 к договору от 23.04.2013 в„– 2013/578/ГПНО сторонами подписан протокол согласования договорной цены.
В названных документах ссылка на необходимость применения коэффициент 1,25, установленного Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, не предусмотрена. Из содержания актов выполненных работ (КС-2), имеющихся в деле смет следует, что сторонами указывались различные коэффициенты при определении цены отдельных выполненных работ.
С учетом изложенного судам следовало исходя из положений ч. 2 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поставить на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о порядке формирования цены договора (являлась ли она твердой), установить порядок дальнейшего определения цены отдельных работ в составляемых сторонами документах исходя из условий договора и сложившихся взаимоотношений сторон.
Ответчик по первоначальному иску, в качестве возражений относительно предъявленных к оплате работ ссылался также на то, что работы по устройству щебеночной дороги на сумму 2 146 951 руб. 26 коп. (акт от 25.02.2014 в„– 24) не предусмотрены договором от 23.04.2013, являются дополнительными.
В данном случае подлежали исследованию судами вопросы о том, были ли предусмотрены указанные работы договором или речь идет о дополнительных работах, оплата которых должна производиться только при соблюдении условий, предусмотренных п. 5 ст. 709, п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации; указанные обстоятельства судом первой инстанции не установлены.
Суд апелляционной инстанции, отклоняя соответствующий довод апелляционной жалобы, в обжалуемом постановлении указал, что данные возражения при рассмотрении дела судом первой инстанции обществом "Газпромнефть-Оренбург" не заявлялись, для экспертного исследования не предлагались. Вместе с тем данный вывод суда апелляционной инстанции не соответствует материалам дела. Так, согласно имеющемуся отзыву названного хозяйственного общества (т. 6 стр. 1 - 7), ответчик по первоначальному иску изначально выражал несогласие с предъявлением обществом "Стройпотенциал" к оплате работ в сумме 2 146 951 руб. 26 коп., связанных со строительством временной грунтовой дороги. Однако суды при рассмотрении дела неверно определили предмет доказывания по делу в указанной части, не исследовали необходимые для разрешения спора обстоятельства.
В отношении работ по строительству перехода через р. Бердянку, указанных обществом "Стройпотенциал" в акте от 25.02.2014 в„– 22, общество "Газпромнефть-Оренбург" ссылалось на некачественное выполнение данных работ подрядчиком.
Как было отмечено выше определением суда первой инстанции от 26.05.2015 по ходатайству общества "Газпромнефть-Оренбург" в целях определения качества выполненных работ была назначена судебная экспертиза; согласно заключению эксперта определить качество скрытых работ (земельные работы, работы по устройству свайных фундаментов) на момент проведения работ по экспертизе невозможно.
Из материалов дела усматривается, что в обоснование доводов относительно качества названных работ обществом "Газпромнефть-Оренбург" представлены различные документы: акт о недоделках и замечаниях, письма общества с ограниченной ответственностью "Научно-исследовательский и проектный институт по обустройству нефтяных и газовых месторождений", предписания независимого технического надзора и т.д.
В соответствии со ст. 71, ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки имеющихся в деле доказательств.
Согласно пункту 7 статьи 71, пункту 2 части 4 статьи 170, ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.
Между тем в нарушение приведенных норм процессуального законодательства, а также положений ст. 87 названного Кодекса и без учета того, что переход через р. Бердянка, построенный обществом "Стройпотенциал", не используется заказчиком по назначению, оснований для невозможности исследования скрытых работ на данном объекте в целях определения качества выполнения работ, соответствия их проекту лицами, участвующими в деле, не приведено, судами неправомерно отказано в проведении по делу повторной экспертизы; иные доказательства, подтверждающие доводы ответчика по первоначальному иску о качестве названных работ, в установленном порядке не исследованы и не оценены.
Таким образом, поскольку судами при рассмотрении первоначального иска неправильно применены нормы права, в том числе имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства установлены не в полном объеме, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции на основании ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене, дело - передаче на новое рассмотрение (п. 3 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В отношении встречного иска суд кассационной инстанции не усматривает нарушений норм материального или процессуального права, вместе с тем полагает необходимым обеспечить реализацию права сторон спора на совместное рассмотрение первоначального и встречного иска и применение положений ст. 132, ч. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о судебном зачете.
При новом рассмотрении суду необходимо с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие значение для дела, исследовать и дать оценку представленным в материалы дела доказательствам и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.
Руководствуясь ст. 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.02.2016 г. по делу в„– А47-8382/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2016 по тому же делу отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Оренбургской области.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Е.Н.СЕРДИТОВА

Судьи
О.Н.НОВИКОВА
И.В.МАТАНЦЕВ


------------------------------------------------------------------