Утверждена
президиумом
Арбитражного суда
Уральского округа
24 июня 2016 г.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ИТОГОВАЯ СПРАВКА
ПО АКТУАЛЬНЫМ ВОПРОСАМ ПРИМЕНЕНИЯ
ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 18.07.2011 в„– 223-ФЗ
"О ЗАКУПКАХ ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ ОТДЕЛЬНЫМИ ВИДАМИ
ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ", ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА ОТ 05.04.2013 в„– 44-ФЗ
"О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ТОВАРОВ, РАБОТ, УСЛУГ
ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД"

I. Вопросы, связанные с применением Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <1>
--------------------------------
<1> Далее - Закон о закупках.

1. Допустимо ли указание в документации о закупке на то, что объем работ, услуг или требование к товару определяется на основании государственных стандартов, санитарных норм и правил, технических условий, ведомственных приказов и других документов, которые в соответствии с законом устанавливают обязательные требования к качеству товаров (работ, услуг), без раскрытия конкретных требований в самой документации?

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации <2>, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
--------------------------------
<2> Далее - ГК РФ.

Статья 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, п. 1 ч. 10 данной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.
Исходя из ст. 309, 469, 721 ГК РФ качество и объем услуг, работ, товаров по контракту должны соответствовать его условиям, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для товаров, работ, услуг данного рода действующим законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, соответствовать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.
Закон о закупках не содержит запрета устанавливать условия о соответствии товаров, работ, услуг определенным нормативно-техническим документам, в которых содержатся все необходимые требования к ним, а также качественные и технические характеристики этих товаров, работ, услуг.
В случае если исполнение контракта требует соблюдения определенных норм и правил, указание в документации о закупке требования к товарам (работам, услугам) путем ссылки на ГОСТы, СНиПы и иные документы при условии, что данные документы являются общедоступными и позволяют определить конкретные параметры и характеристики выполняемых работ, оказываемых услуг, поставляемых товаров, является правомерным и достаточным.

2. Является ли нарушением ч. 2 ст. 2 Закона о закупках отсутствие в положении о закупочной деятельности сроков размещения извещения о закупке?

Срок размещения извещения о закупке установлен законом, неуказание его в положении о закупочной деятельности не является нарушением.
В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с ч. 5 ст. 4 данного Закона не менее чем за двадцать дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе.
Из изложенного следует, что установленное ч. 2 ст. 3 Закона о закупках требование к сроку размещения извещения о проведении конкурса или аукциона не менее чем за двадцать дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе является императивным.
При этом ч. 3 ст. 3 Закона о закупках установлена возможность существования иных (помимо конкурса или аукциона) способов закупки, конкретизация которых отнесена исключительно на усмотрение заказчика, без прямого указания на возможность установления иного срока размещения извещения о проведении закупочных процедур, отличных от конкурса и аукциона.
Таким образом, срок размещения извещения о проведении закупочных процедур, которыми помимо конкурса или аукциона могут быть иные способы закупки, регламентирован ч. 2 ст. 3 Закона о закупках и составляет 20 дней, указание данного срока в положении о закупочной деятельности не является обязательным.

3. В каких случаях при размещении заказов на выполнение строительно-монтажных работ проектно-сметная документация подлежит размещению в сети Интернет?

Частью 5 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено данным Федеральным законом и положением о закупке.
В силу ч. 9 ст. 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть указан, в частности, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.
В случае если в проекте договора установлена обязанность подрядчика выполнить работу в соответствии с проектно-сметной документацией, то она подлежит размещению в сети Интернет, поскольку содержит требования к результатам работ и определяет объем работ.
Кроме того, лицо обязано проводить строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, в таком случае проектно-сметная документация является неотъемлемой частью документации о проведении торгов.
В обозначенных случаях отсутствие проектно-сметной документации в составе документации о торгах, неразмещение ее в сети Интернет являются нарушением требований Закона о закупках.

4. Возможны ли привлечение муниципальным образованием созданного им автономного учреждения к выполнению работ, оказанию услуг в целях обеспечения муниципальных нужд и проведение впоследствии данным учреждением закупочных процедур с целью исполнения обязательств перед муниципальным образованием? Имеет ли значение наличие у автономного учреждения соответствующей базы, необходимой для выполнения работ (оказания услуг)?

В п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 06.10.2003 в„– 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" указано, что в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления обладают полномочиями по созданию муниципальных предприятий и учреждений, осуществлению финансового обеспечения деятельности муниципальных казенных учреждений и финансового обеспечения выполнения муниципального задания бюджетными и автономными муниципальными учреждениями, а также осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (ст. 54 названного Закона).

В силу ч. 1, 2 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 в„– 174-ФЗ "Об автономных учреждениях" <3> автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная, в частности, муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в том числе при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах). Автономное учреждение является юридическим лицом и от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.
--------------------------------
<3> Далее - Закон об автономных учреждениях.

На основании ч. 4 ст. 4 Закона об автономных учреждениях финансовое обеспечение деятельности автономного учреждения осуществляется в виде субсидий из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации и иных не запрещенных федеральными законами источников.
В соответствии с п. 1 ст. 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации в бюджетах бюджетной системы Российской Федерации предусматриваются субсидии бюджетным и автономным учреждениям на финансовое обеспечение выполнения ими муниципального задания, рассчитанные с учетом нормативных затрат на оказание ими муниципальных услуг физическим и (или) юридическим лицам и нормативных затрат на содержание муниципального имущества.
Согласно ч. 3 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" <4> запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 01.12.2007 в„– 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 30.10.2007 в„– 238-ФЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".
--------------------------------
<4> Далее - Закон о защите конкуренции.

Таким образом, привлечение муниципальным образованием созданного им автономного учреждения к выполнению работ, оказанию услуг в целях обеспечения муниципальных нужд и проведение впоследствии данным учреждением закупочных процедур с целью исполнения обязательств перед муниципальным образованием являются нарушением ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

II. Вопросы, связанные с применением Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <5>
--------------------------------
<5> Далее - Закон о контрактной системе.

5. Является ли правомерным осуществление закупки у единственного исполнителя без проведения конкурентных процедур в случае приобретения законодательным собранием субъекта Российской Федерации услуг по круглосуточной охране здания?

В силу п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.
Статья 11 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 в„– 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" устанавливает, что частная охранная деятельность не распространяется на объекты, подлежащие государственной охране, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 в„– 587 "Вопросы частной детективной (сыскной) и частной охранной деятельности" утвержден Перечень объектов, на которые частная охранная деятельность не распространяется, в п. 1 которого включены здания (помещения), строения, сооружения, прилегающие к ним территории и акватории федеральных органов законодательной и исполнительной власти, органов законодательной (представительной) и исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органов Российской Федерации.
Согласно подп. "м" п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 01.03.2011 в„– 250 "Вопросы организации полиции" в состав полиции входят подразделения, организации и службы, на которые возлагаются, в частности, государственная охрана объектов, а также охрана имущества граждан и организаций.
Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" Министерства внутренних дел Российской Федерации <6> создано в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.02.2005 в„– 66 "Вопросы реформирования вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации". Данное предприятие находится в ведомственном подчинении Министерства внутренних дел Российской Федерации.
--------------------------------
<6> Далее - ФГУП "Охрана" МВД России.

Пунктом 3(1) указанного Постановления Правительства Российской Федерации предусмотрено право ФГУП "Охрана" МВД России охранять объекты, подлежащие государственной охране.
Таким образом, поскольку правом участия в закупке на осуществление круглосуточной охраны здания законодательного собрания субъекта Российской Федерации наделены подразделения, которые входят в структуру органов внутренних дел Российской Федерации, а также предприятие "Охрана", подведомственное Министерству внутренних дел Российской Федерации, осуществление такой закупки у единственного исполнителя без проведения конкурентных процедур (открытый конкурс или электронный аукцион) не противоречит требованиям п. 6 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе.

6. Для целей проведения закупки у субъектов малого предпринимательства является ли обязательным установление заказчиком в аукционной документации требования о представлении участником закупки декларации о его принадлежности к субъектам малого предпринимательства? <7>
--------------------------------
<7> В данном пункте приведены нормы Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 04.06.2014 в„– 140-ФЗ.

Пунктом 6 ч. 5 ст. 63 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в извещении о проведении электронного аукциона должен быть указан исчерпывающий перечень документов, которые необходимо представить участникам аукциона в соответствии с п. 1 и 2 ч. 1 ст. 31 (при наличии таких требований) указанного Закона.
Пункт 5 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе устанавливает, что в составе второй части заявки на участие в аукционе должны содержаться документы, подтверждающие право участника аукциона на получение преимущества в соответствии со ст. 28 - 30 данного Закона.
Часть 3 ст. 30 названного Закона предусматривает обязанность участников закупки декларировать свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства в случае проведения закупки, участниками которой могут быть только субъекты малого предпринимательства.
Основаниями признания заявки на участие в аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, согласно ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе являются:
- непредставление документов и информации, которые предусмотрены п. 1, 3 - 5, 7 и 8 ч. 2 ст. 62, ч. 3, 5 ст. 66 данного Закона, несоответствие указанных документов и информации требованиям, установленным документацией об аукционе, наличие в указанных документах недостоверной информации об участнике аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе;
- несоответствие участника аукциона требованиям, установленным ст. 31 названного Закона.
Совокупность вышеуказанных положений Закона о контрактной системе свидетельствует о необходимости установления заказчиком в аукционной документации требования о представлении участником закупки декларации о том, что он является субъектом малого предпринимательства, в случае, если установлено такое ограничение на участие в аукционе.

7. Подлежит ли отклонению заявка на участие в аукционе в случае, если во второй части заявки субъект малого предпринимательства подтвердил (продекларировал) свой статус путем проставления соответствующего значка в графе, подтверждающей его отнесение к названным субъектам?

В статье 30 Закона о контрактной системе установлено, что документом, подтверждающим право участника открытого конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений на получение преимуществ в соответствии с данной статьей, является декларация.
При этом Закон о контрактной системе не предусматривает каких-либо требований к форме и способу представления декларации о соответствии участника аукциона требованиям ст. 30 указанного Закона, то есть участник вправе определить их самостоятельно, в том числе непосредственно в содержании второй части заявки.
Частью 6 ст. 66 Закона о контрактной системе установлено, что требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч. 3 и 5 указанной статьи документов и информации, не допускается.
Согласно ч. 7 ст. 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным ч. 6 названной статьи, не допускается.
Учитывая изложенное, если во второй части заявки, сформированной на электронной площадке и подписанной электронной цифровой подписью, непосредственно в графе с соответствующей информацией проставлен значок "V", что подтверждает согласие участника аукциона на его принадлежность к субъектам, указанным в ст. 30 Закона о контрактной системе, следует считать, что данный участник, подписав электронной цифровой подписью заявку, продекларировал в заявке факт отнесения его к субъектам малого предпринимательства.

8. Является ли основанием для отказа в допуске к участию в электронном аукционе словесное отличие наименования товара, указанного в заявке, от наименования объекта закупки, указанного в извещении (при соответствии всех функциональных, технических, эксплуатационных характеристик объекта закупки требованиям технического задания)?

Из положений ч. 6 ст. 31, п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе следует, что как извещение об осуществлении закупки, так и прочие разделы документации об аукционе должны содержать в числе прочего краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст. 33 названного Закона.
Таким образом, закон разделяет понятия "наименование" и "описание" объекта закупки.
Если требования к описанию объекта закупки состоят в указании функциональных, технических и качественных, эксплуатационных характеристик объекта закупки (при необходимости), в использовании, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе), то требования к указанию наименования в первой части заявки на участие в электронном аукционе установлены лишь следующие: должно содержаться указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии) (п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе).
Таким образом, закон не предусматривает каких-либо специальных требований к указанию наименования объекта закупки, не являющегося фирменным.
В соответствии с ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случаях: 1) непредоставления информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 названного Закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе. Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по иным основаниям не предусмотрен.
При условии указания в заявке тех же функциональных, технических, качественных, эксплуатационных характеристик, перечня наименований параметров необходимого товара, значений параметров или наличия функций, соответствующих перечню, содержащемуся в аукционной документации, то есть соответствия предлагаемого к поставке товара заказанному, несоответствие заявки лишь в части словесного наименования объекта закупки не может быть признано основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

9. Является ли нарушением включение в проекты контрактов условия о документальном подтверждении поставщиком неконтрафактности поставляемых товаров?

Пункт 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что в описание объекта закупки не включаются условия в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, если данные условия влекут за собой ограничение количества участников закупки.
При этом Закон о контрактной системе не устанавливает, является ли требование предоставить документальное подтверждение законности ввода объекта закупки в гражданский оборот на территории Российской Федерации допустимым условием.
В п. 1 ст. 460 ГК РФ указано, что продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.
Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены названным Кодексом.
Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2004 в„– 171-О, использование товарного знака путем предложения к продаже (и фактической купли-продажи) товаров, ввезенных на территорию Российской Федерации без согласия правообладателя, противоречит действующему законодательству и представляет собой нарушение исключительных прав.
Покупатель вправе не согласиться принять товар, относительно которого он не имеет информации об отсутствии его обременения правами (в данном случае правом на защиту интеллектуальной собственности) третьих лиц, и, соответственно, вправе потребовать от поставщика исполнения обязанности подтвердить, что передаваемый товар свободен от прав третьих лиц.
Таким образом, условие об обязанности поставщика подтвердить, что товар введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации с согласия правообладателя исключительных прав на данный товар, не противоречит Закону о контрактной системе, реализация на территории Российской Федерации товара без согласия правообладателя является незаконной, и данное условие устанавливает способ исполнения государственного контракта.

10. Правомерно ли указание в документации о закупке примерного перечня документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг требованиям действующего законодательства?

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 названного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Согласно п. 3 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, в случае, если законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе.
При этом документация об аукционе должна содержать ясные и четкие требования, не допускающие неоднозначного толкования, с тем чтобы любой участник экономических правоотношений при решении вопроса об участии в аукционе имел четкое представление о том, какие документы он должен представить для участия в аукционе и каким требованиям он должен соответствовать.
Указание в документации о закупке неполного перечня документов, которые должны предоставляться на товар, не позволяет сделать вывод о том, какие документы должны быть представлены в составе второй части заявки.
Использование в аукционной документации формулировки "прочие документы согласно действующему законодательству" является недопустимым, поскольку не обеспечивает возможность однозначного восприятия данного положения потенциальными участниками аукциона и не позволяет установить, что именно требуется при подаче второй части заявки.

11. Допустимо ли установление заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в процентах от цены контракта?

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
При этом ч. 5, 8 ст. 34 данного Закона предусмотрено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на случай просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.
Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом <8>, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 в„– 1063.
--------------------------------
<8> Далее - Правила определения размера штрафа.

Согласно п. 3 названных Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.
При использовании конкурентных способов определения поставщиков, в частности при проведении открытых конкурсов, в соответствии с п. 2 ст. 42 Закона о контрактной системе заказчик указывает в извещении начальную (максимальную) цену контракта.
На момент подготовки заказчиком конкурсной документации (в том числе проекта контракта) неизвестна цена договора, которая будет предложена победителем конкурса.
Понятие "в виде фиксированной суммы", применяемое данным Законом в отношении порядка установления размера штрафа, не означает, что в проекте контракта следует указать конкретную сумму штрафа в денежном выражении. Установление контрактом размера штрафа, выраженного в процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требования Закона о контрактной системе, поскольку такое определение размера штрафа позволяет сторонам контракта однозначно определить сумму штрафа путем умножения цены контракта на установленный процент.
В отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, размер штрафа будет неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

III. Реестр недобросовестных поставщиков

12. При включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, подлежат ли исследованию и оценке характер и существенность совершенного нарушения, степень вины участника торгов, ущерб, нанесенный заказчику?

Частью 2 ст. 5 Закона о закупках предусмотрено, что сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в реестр недобросовестных поставщиков.
В силу ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (ч. 1 ст. 104 Закона о контрактной системе, ч. 1 ст. 5 Закона о закупках).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 в„– 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). <9>
--------------------------------
<9> Далее - Правила ведения реестра.

В соответствии с п. 4 названных Правил ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет антимонопольный орган. При уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме антимонопольный орган осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или невключении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.
Таким образом, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение участника закупки, выражающееся в неправомерном нарушении положений Закона о закупках и Закона о контрактной системе.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 30.07.2001 в„– 13-П, от 21.11.2002 в„– 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.
Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными защищаемым Конституцией Российской Федерации целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дать оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.
Термин "уклонение от заключения контракта" предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.


------------------------------------------------------------------