АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 декабря 2016 г. в„– Ф09-10674/16

Дело в„– А07-12415/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Смирнова А.Ю.,
судей Сулейменовой Т.В., Татариновой И.А.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкономУчет" (далее - общество "ЭкономУчет") на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.06.2016 по делу в„– А07-12415/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании, назначенном на 28.11.2016 на 11 ч. 00 мин. приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Уфа" (далее - общество "Газпром межрегионгаз Уфа") - Резяпова Н.В. (доверенность от 11.01.2016 в„– 70), Шпагина А.А. (доверенность от 11.01.2016); общества "ЭкономУчет" - директор Ялаев А.А. (приказ от 07.08.2012 в„– 01), Валикарамов Д.Д. (доверенность от 11.08.2015), Поздеев Д.А. (доверенность от 01.11.2015).
В судебном заседании 28.11.2016 объявлен перерыв до 01.12.2016 до 11 ч. 30 мин.
После перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе с участием представителей: общества "Газпром межрегионгаз Уфа" - Резяпова Н.В. (доверенность от 11.01.2016 в„– 70); открытого акционерного общества "Газпром газораспределение Уфа" (далее - общество "Газпром газораспределение Уфа") - Шпагина А.А. (доверенность от 31.12.2015 в„– 11-496)

Общество "ЭкономУчет" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу "Газпром межрегионгаз Уфа" (ответчик-1), к обществу "Газпром газораспределение Уфа" (ответчик-2) о взыскании убытков в общем размере 49 337 743 руб. (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное унитарное предприятие Единый расчетно-кассовый центр городского округа город Уфа Республики Башкортостан (далее - Единый расчетно-кассовый центр), Управление Федеральной антимонопольный службы по Республике Башкортостан.
Решением суда первой инстанции от 24.06.2016 (судья Салихова И.З.) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановление суда апелляционной инстанции от 15.09.2016 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество "ЭкономУчет" просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права. Заявитель выражает несогласие с выводом судов об отсутствии необходимой совокупности обстоятельств, являющихся основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков. Вместе с тем суды не дали надлежащей правовой оценки представленным в материалы дела доказательствам и установленным обстоятельствам, которые, по его мнению, подтверждают размер причиненного истцу ущерба и причинно-следственную связь причиненным ущербом и действиями ответчиков, выраженных в нарушении антимонопольного законодательства. Помимо изложенного, заявитель ссылается на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания от 23.06.2016.
В отзывах на кассационную жалобу общество "Газпром межрегионгаз Уфа", общество "Газпром газораспределение Уфа" просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения.
Управление Федеральной антимонопольной службы также представило отзыв на кассационную жалобу с пояснением своей позиции по делу.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.
При рассмотрении спора судами установлено, что общество "ЭкономУчет" является организацией правомочной осуществлять действия по монтажу/демонтажу приборов учета газа (свидетельство о включении в члены некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация содействия в разработке технологий строительства" от 13.12.2012, свидетельством от 13.12.2012 в„– 0243.01-2012-0277123443-с-187 без ограничения срока действия о допуске к определенным видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства).
Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 22.05.2015 в„– 5/7097 по делу в„– А-226/10-14 за обществом "Газпром межрегионгаз Уфа" признано нарушение положений ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции"; обществу "Газпром межрегионгаз Уфа" выдано предписание в„– 41-226/10-14 о прекращении указанных нарушений. Действия общества "Газпром межрегионгаз Уфа" по неопломбировке приборов учета газа расценены как ущемляющие права и законные интересы общества "ЭкономУчет", неопределенного круга лиц - потребителей услуг общества "ЭкономУчет", а также создают препятствия доступу на товарный рынок услуг по установке приборов учета газа другим хозяйствующим субъектам, в том числе обществу "ЭкономУчет".
Также общество "ЭкономУчет" обращалось в антимонопольный орган с жалобой на действия общества "Газпром газораспределение Уфа", выраженные в размещении в газете "Комсомольская правда в Башкортостане" статьи "Чтобы газ у вас не гас - за газом нужен глаз да глаз!" следующего содержания: "Установкой счетчиков занимается общество "Газпром газораспределение Уфа". Согласно закону установку приборов учета газа в жилых помещениях имеет право производить только специализированная организация, имеющая свою аварийно-диспетчерскую службу, договор с населением на техобслуживание и ремонт, имеющая доступ к выполнению данного вида работ. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан установлено, что организация соответствуем всем этим требованиям (приказ от 21.08.2013 в„– 326). В Республике Башкортостан работают 18 филиалов, в каждом административном районе действуют аварийно-диспетчерские службы, располагающие полным арсеналом для ликвидации и локализации аварийной ситуации".
По результатам рассмотрения данной жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан вынесены решение от 27.08.2015, в соответствии с которым общество "Газпром газораспределение Уфа" признано нарушившим п. 1, 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции"; обществу выдано предписание от 27.08.2015 в„– 120-А-137/14-15 о прекращении выявленных нарушений.
В качестве основания заявленных требований истцом указано, что отказ ответчика-1 в пломбировке приборов учета газа, установленных истцом, размещение ответчиком-1 и ответчиком-2 в средствах массовой информации и на собственных официальных сайтах информации о том, что в Республике Башкортостан правом на установку газовых счетчиков обладает только общество "Газпром газораспределение Уфа", а также размещение ответчиком-2 на оборотной стороне счетов-извещений по оплате за газ и техническое обслуживание внутридомового газового оборудования рекламы содержащей утверждение, что приборы учета газа может устанавливать только общество "Газпром газораспределение Уфа" повлекли многочисленные отказы потребителей от услуг истца по установке этих приборов, а поскольку деятельность истца по монтажу и демонтажу приборов учета газа является единственным видом фактически осуществляемой деятельности, указанные совместные действия ответчика-1 и ответчика-2 лишили истца возможности осуществлять указанную деятельность и причинили убытки его имущественной сфере.
По мнению истца в результате отказа ответчиком-1 в пломбировке приборов учета газа, установленных истцом, его услуги стали непривлекательными для потенциальных клиентов, что повлекло массовые отказы от его услуг и, как следствие, потерю рынка и возникновение убытков. Истец полагает, что его убытки напрямую вызваны действиями ответчиков в виде нарушения антимонопольного законодательства и просит взыскать убытки в виде упущенной выгоды, которая складывается из разницы среднемесячных доходов (среднемесячный доход за 2013 г. - среднемесячный доход за 2014 г.), умноженной на 20 месяцев (01.01.2014 по 31.08.2015 заявленный период взыскания убытков), и реального ущерба, который состоит из затрат истца на рекламу, расходов на аренду и задолженности перед аудитором.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из следующего.
В силу п. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.
В силу п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Для применения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцом должны быть доказаны: факт причинения убытков и их размер; противоправность действий (бездействия) ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.
Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить соответствующие доходы.
В силу п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Судами верно указано, что сами по себе установленные антимонопольным органом факты нарушения хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства не являются единственным и достаточным основанием для взыскания с ответчиков убытков. Факт причинения ответчиками убытков обществу "ЭкономУчет" не являлся предметом рассмотрения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан в рамках вышеуказанных производств.
Проанализировав представленную переписку сторон, в том числе общества "ЭкономУчет", общества "Газпром межрегионгаз Уфа", общества "Газпром газораспределение Уфа", а также третьего лица Единого расчетно-кассового центра, суды указали, что из содержания указанной переписки невозможно установить какие-либо факты отказа в пломбировке приборов учета газа.
Судами принято во внимание, что между Единым расчетно-кассовым центром и обществом "Газпром межрегионгаз Уфа" заключен договор от 11.01.2010 в„– 80 на оказание услуг по начислению платы за услуги газоснабжения и сбору денежных средств от населения, в соответствии с которым Единый расчетно-кассовый центр производит расчет и начисление платы абонентам, проживающим в многоквартирных и индивидуальных жилых домах г. Уфы, за услуги газоснабжения. Дополнительным соглашением к указанному договору от 01.07.2011 предусмотрена обязанность Единого расчетно-кассового центра осуществлять пломбировку приборов учета газа по заявлениям абонентов.
Исходя анализа указанных документов суды заключили, что по указанному договору Единый расчетно-кассовый центр от имени общества принимал заявления от абонентов, проживающих в г. Уфе, имеющих открытые лицевые счета по услуге газоснабжение на обслуживании, на пломбировку приборов учета газа, оказывал услугу по установке пломб на приборы учета газа с составлением акта выполненных работ.
Из представленных суду заявок на пломбировку прибора учета газа следует, что их заполняет и подписывает абонент.
Согласно п. 22 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 в„– 549 поставщик газа обязан осуществлять по заявке абонента установку пломбы на месте присоединения прибора учета газа к газопроводу в течение 5 рабочих дней со дня поступления такой заявки.
Определение объема потребленного газа по показаниям прибора учета газа осуществляется со дня установки поставщиком газа пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу. Установка пломбы на месте, где прибор учета газа присоединен к газопроводу, осуществляется при исправном состоянии прибора учета газа и наличии на приборе учета газа сохранной пломбы завода-изготовителя или организации, проводившей последнюю поверку (п. 27 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан).
Таким образом, абонент, установивший прибор учета газа, для его пломбировки должен обратиться с соответствующим заявлением к поставщику газа. У поставщика газа возникает обязанность по пломбировке прибора учета газа в течение 5 рабочих дней с момента получения заявления от абонента.
Учитывая отсутствие каких-либо договорных отношений между обществом "ЭкономУчет" и обществом "Газпром межрегионгаз Уфа", а также Единым расчетно-кассовым центром, принимая во внимание положение п. 22 Правил поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан, суды заключили, что у истца отсутствует право требования принимать от него обществом и расчетно-кассовым центром заявки на пломбировку установленных им приборов учета газа, соответственно у ответчика-1 и третьего лица отсутствует обязанность по приему таких заявок от истца.
Суды также критически отнеслись к почтовой корреспонденции истца, направленной в адрес Единого расчетно-кассового центра и общества "Газпром межрегионгаз Уфа", содержащей реестры на опломбирование, а также, согласно описям, заявления на опломбировку, акт, копию паспорта, поскольку из представленных документов невозможно определить содержание указанных заявлений, актов, а также невозможно установить в каком виде они направлялись - в копиях или оригиналах. Истцом также не представлено доказательств того, что абонентам, указанным им в реестрах, отказано в пломбировке приборов учета газа.
Доказательства в обоснование довода о многочисленных отказах потребителей от услуг общества "ЭкономУчет" в материала дела не представлены (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Отклоняя довод истца о наличии негативного эффекта от массовой рекламы общества "Газпром газораспределение Уфа", в результате которой клиенты перестали обращаться к обществу "ЭкономУчет", суды указали, что из материалов дела следует, что реклама по установке приборов учета размещалась Единым расчетно-кассовым центром на оборотной стороне квитанций об оплате коммунальных услуг населению не только ответчика-2 и истца, а также иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность на рынке по установке приборов учета газа. Более того, из содержания указанной рекламы не следует, что ответчиком-2 распространялась негативная информация, касающаяся деятельности общества "ЭкономУчет".
В обоснование возникновения убытков в виде упущенной выгоды истец ссылался на то, что им в 2014 г. не получен доход от оказания услуг по установке приборов учета газа. В доказательство упущенной выгоды в сумме 47 349 000 руб. общество "ЭкономУчет" представило реестры договоров на монтаж газовых счетчиков за 2013 г. Однако доказательств получения денежных средств по указанным договорам истцом не представлено.
Оценив представленные налоговые декларации, суды указали, что они не позволяют сделать вывод о том, что заявленная обществом "ЭкономУчет" к возмещению сумма убытков это именно тот доход, который мог быть им получен за 2014 - 2015 г. В отсутствие расчета стоимости услуг по монтажу приборов учета газа, установленных в 2013 г., документов первичного учета, подтверждающих факт получения истцом денежных средств за оказанные услуги, невозможно установить сумму прибыли, полученную обществом "ЭкономУчет" от оказания услуг по монтажу приборов учета газа за указанный период. Из налоговой декларации за 2014 г. не представляется возможным сделать вывод о сумме произведенных истцом расходов в процессе осуществления им хозяйственной деятельности, в связи с чем невозможно рассчитать прибыль/убыток истца за 2014 г.
Таким образом, достоверность суммы упущенной выгоды и неизбежность получения дохода в заявленном размере истцом документально не подтверждена.
Также суды отметили, что понесенные затраты на рекламу производилось истцом в рамках обычной хозяйственной деятельности. Расходы по арендной плате вытекают из гражданско-правовых обязанностей при исполнении договора аренды, следовательно, относятся к обычным издержкам предпринимательской деятельности. Истцом не представлено доказательств того, что при отсутствии нарушений со стороны ответчиков общество "ЭкономУчет" не понесло бы расходы по арендной плате. Задолженность перед аудитором также не может быть отнесена к реальному ущербу, поскольку исходя из заявления истца и актов сверки по договорам на оказание аудиторских услуг, сумма задолженности истцом не оплачена, акты выполненных работ не представлены, равно как обоснование необходимости заключения соответствующих договоров.
Доказательств того, что именно в результате противоправных действий ответчиков произошло сокращение штата истца в 2014 г. вплоть до полного прекращения деятельности, истцом не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
С учетом изложенного наличие и размер предъявленных к взысканию убытков не доказаны.
Кроме того, суды сделали правильный вывод о недоказанности причинно-следственной связи между неправомерными действиями ответчиков и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, так как не доказано, что уровень доходов истца при изменениях законодательства, повлекших сужение круга лиц, обязанных устанавливать у себя прибор учета газа, а также при активной работе ответчика-2, оказывающего те же услуги в той же местности, а также иных лиц, занимающихся той же деятельностью, остался бы на уровне 2013 года.
Следовательно, отсутствует необходимая совокупность обстоятельств, являющаяся основанием для взыскания с ответчика убытков в виде понесенных истцом затрат, в связи с чем судами в удовлетворении требований отказано обоснованно
Доводы заявителя жалобы судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку по существу направлены на переоценку собранных по делу доказательств и сделанных на их основании выводов суда, что не относится к полномочиям суда кассационной инстанции (ч. 1, 3 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Ссылка заявителя на отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания от 23.06.2016 не может быть принята во внимания ввиду следующего.
Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к п. 6 ч. 4 ст. 270 или п. 6 ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно (п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации").
Кассационная жалоба не содержит ссылок на обстоятельства, подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебных заседаний. Заявитель не привел доводов и не обосновал наличие обстоятельств, при которых с учетом вышеуказанной правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации решение суда подлежит отмене, не привел доводов, свидетельствующих о том, что отсутствующая запись судебного заседания фиксировала основополагающие для принятия решения суда сведения.
Кроме того, аудиозапись сохранена в информационной системе арбитражного суда.
Таким образом, судом кассационной инстанции не установлено оснований для безусловной отмены обжалуемого судебного акта ввиду отсутствия аудиозаписи судебного заседания от 23.06.2016
Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.06.2016 по делу в„– А07-12415/2015 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭкономУчет" - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
А.Ю.СМИРНОВ

Судьи
Т.В.СУЛЕЙМЕНОВА
И.А.ТАТАРИНОВА


------------------------------------------------------------------