АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 июля 2016 г. в„– Ф09-6391/16

Дело в„– А50-19392/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Плетневой В.В.,
судей Артемьевой Н.А., Оденцовой Ю.А.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления развития инфраструктуры Кунгурского муниципального района (далее - управление, заказчик, ответчик) на решение Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2015 по делу в„– А50-19392/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании 29.06.2016 приняли участие представители:
общества с ограниченной ответственностью "Мастер плюс" (далее - общество "Мастер плюс", истец) - Оськин И.В. (доверенность от 01.07.2014 в„– 04/2014-юр);
Управления развития инфраструктуры Кунгурского муниципального района - Борисова Е.В. (доверенность от 19.02.2016 в„– 1);
Похмельных В.Ю. (доверенность от 27.06.2016 в„– 6).
В судебном заседании 29.06.2016 объявлен перерыв до 11 час. 00 мин 04.07.2016. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителей:
общества "Мастер плюс" - Оськин И.В. (доверенность от 01.07.2014 в„– 04/2014-юр); Суменков Д.В. (доверенность от 01.07.2016 в„– 24/2016-юр).
Управления развития инфраструктуры Кунгурского муниципального района - Борисова Е.В. (доверенность от 19.02.2016 в„– 1).

Общество "Мастер плюс" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к управлению о взыскании 778 752 руб. 40 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по муниципальному контракту от 27.12.2012 в„– 0156300057712000072-0142055-01 (с учетом уточнения, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Определением арбитражного суда от 25.12.2014 к производству суда принято встречное исковое заявление управления к обществу "Мастер плюс" о расторжении муниципального контракта от 27.12.2012 в„– 0156300057712000072-0142055-01, взыскании 584 746 руб. 06 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ.
Решением суда первой инстанции от 29.12.2015 (судья Удовихина В.В.) первоначальный иск удовлетворен, с управления в пользу общества "Мастер плюс" взыскана задолженность в сумме 778 752 руб. 40 коп., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 18 575 руб. 50 коп. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества "Мастер плюс" в пользу заказчика взыскана неустойка в сумме 12 634 руб. 45 коп. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Кроме того, с общества "Мастер плюс" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2 000 руб.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 (судьи Григорьева Н.П., Гребенкина Н.А., Дружинина Л.В.) решение суда первой инстанции изменено в части размера взысканной неустойки и государственной пошлины по встречному иску, с общества "Мастер плюс" взыскана неустойка в сумме 151 673 руб. 61 коп. в пользу управления, а также государственная пошлина в сумме 4 809 руб. 59 коп. в доход федерального бюджета.
В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении первоначального иска. По мнению заявителя кассационной жалобы, судами обеих инстанций необоснованно не приняты во внимание результаты экспертного заключения, проведенного ФГБОУ ВПО "Пермский национальный исследовательский политехнический университет", автодорожный факультет, не дана оценка возражением ответчика на экспертное заключение ООО "ЭПА Восточное", в том числе об ошибочности определения степени пучинистости грунта. Заявитель жалобы считает, что суглинок и глина, полученные при отборе проб с дорожной конструкции, являются сильнопучинистыми. Заявитель жалобы указывает, что исследование пучинистости в экспертном заключении ООО "ЭПА "Восточное" полностью построено на протоколе лабораторных испытаний в„– 07/15, составленном ООО НПФ "Трест Геопроектстрой", не привлеченным судом в качестве эксперта. Указанные процессуальные нарушения, по мнению Управления, являются существенными, поскольку нарушено право сторон на заявление отводов экспертам (ч. 3 ст. 82 АПК РФ), квалификация сотрудников указанной организации судом не устанавливалась, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения специалисты не предупреждались. Таким образом, заявитель кассационной жалобы полагает, что формальное указание в судебных актах о принятии заказчиком работ в ситуации, когда ни объем, ни качество выполненных работ по существу не исследовались, а за основу взято экспертное заключение, не соответствующее положениям ст. ст. 82, 83, 86 АПК РФ, ст. ст. 8, 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" - не соответствует положениям ст. ст. 168, 170 АПК РФ. Кроме того, как указывает заявитель, судом неправильно применены нормы материального права в части обоснования неудовлетворения требования отказа от приемки работ. Управление полагает, что заказчиком работ доказано, что грунт из земляного полотна является сильнопучинистым, следовательно, это является существенным недостатком. Заявитель кассационной жалобы ссылается также на процессуальные нарушения, допущенные судом при назначении повторной экспертизы, а именно - истцом по первоначальному иску не внесены денежные средства на депозитный счет суда, в связи с чем, ходатайство подлежало отклонению судом.
Общество "Мастер плюс" в отзыве на кассационную жалобу возражает в отношении заявленных доводов, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Законность обжалуемых судебных актов проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы.
Как следует из материалов дела, между управлением (заказчик) и обществом "Мастер плюс" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 27.12.2012 в„– 0156300057712000072-0142055-01, согласно п. 1.1 которого подрядчик обязуется на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы по объекту: ремонт автодороги в п. Ергач по ул. Ергачинская протяженностью 0,9 км, по ул. Трактовая протяженностью 0,7 км, в соответствии с нормативными актами РФ, утвержденной заказчиком сметной документацией, завершить все работы и сдать в установленном порядке выполненные работы в сроки, определенные контрактом, а также исполнить гарантийные обязательства, а заказчик обязуется принять результат работ, выполненный подрядчиком, и оплатить стоимость выполненных работ на условиях и в сроки, определенные контрактом.
В силу п. 2.3 контракта начало работ - 01.05.2013, окончание работ - 15.07.2013.
Стоимость работ по контракту составляет 4 213 155 руб. 95 коп. (п. 3.1 контракта).
Согласно п. 4.5 контракта сдача-приемка выполненных в полном объеме работ производится подрядчиком заказчику по акту приемки законченных работ по ремонту, подписанному приемочной комиссией.
В соответствии с п. 7.2 контракта заказчик вправе требовать расторжения контракта, в том числе и в случае несоблюдения срока окончания работ, установленного в контракте, более чем на 20 дней.
За нарушение сроков окончания работ подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки (п. 6.2 контракта).
В процессе производства работ подрядчиком проведены лабораторные испытания грунта из местного карьера.
Письмом от 20.06.2013 исх. в„– 207 истец обратился к ответчику с просьбой исключить из Технического задания работы по замене пучинистого грунта на грунт из местного карьера на участке по ул. Трактовая, 6 протяженностью 0,7 км. Исключение спорных работ из Технического задания было согласовано 21.06.2013, что подтверждает виза начальника УРИ Кунгурского муниципального района Суменкова Д.В., проставленная на указанном письме, а также отметка об ознакомлении с письмом представителя организации, осуществляющей технический надзор, Асенова В.Н.
Письмом от 05.08.2013 в„– 242 управление предложило подрядчику принять участие в проверке выполненных работ 06.08.2013.
Письмом от 08.08.2013 в„– 251 заказчик уведомил общество "Мастер плюс" о выявленных недостатках и просил их устранить на участке по ул. Ергачиская в срок до 12.08.2016. Тем же письмом, управление просило на участке по ул. Трактовая до получения результатов лабораторного анализа проб грунта, взятого из существующего земляного полотна, никаких работ не производить.
Согласно протоколам испытания грунта от 13.08.2013 в„– 695, от 13.08.2013 в„– 696, от 13.08.2013 в„– 697, грунт земляного полотна по ул. Трактовая относится к четвертой группе грунта по степени пучинистости - сильнопучинистый и может применяться для возведения насыпей только при наличии в проекте результатов испытаний, обосновывающих возможность применения данных грунтов.
Как следует из представленного в материалы дела акта приемочной комиссии по приемке законченных ремонтом работ и вводу в эксплуатацию объекта: "Ремонт автодорог в п. Ергач по ул. Ергачинская протяженностью 0,9 км, по ул. Трактовая протяженностью 0,7 км" от 20.08.2013 фактически выполненные работы на общую сумму 3 285 803 руб. 20 коп. приемочной комиссией приняты, объект "Ремонт автодороги по ул. Ергачинская протяженностью 0,9 км в п. Ергач" введен в эксплуатацию. Предъявленный к приемке объект "Ремонт автодороги по ул. Трактовая протяженностью 0,7 км в п. Ергач" в эксплуатацию не принят в связи с их выполнением с нарушением проектно-сметной документации, а именно замена грунта земляного полотна на данном участке автодороги, согласно технического задания, предложенного заказчиком, не производилась.
На основании акта приемочной комиссии по приемке законченных ремонтом работ и вводу в эксплуатацию объекта от 20.08.2013, заказчиком подписаны акт о приемке выполненных работ за август 2013 от 19.08.2013 в„– 1 и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 19.08.2013 в„– 1.
Заказчиком во исполнение условий договора 12.09.2013 перечислены подрядчику денежные средства в размере 3 285 803 руб. 20 коп., что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.
Письмами от 14.10.2013 в„– 395, от 07.11.2013 в„– 454 управление поставило общество "Мастер плюс" в известность о несоответствии предъявляемых объемов работ фактически выполненным, некачественности выполненных работ, поскольку замена грунта земляного полотна не производилась, а лабораторные испытания грунта показали, что данный грунт относится к четвертой группе пучинистости - сильнопучинистый, и согласно требованиям СНиП 2.05.02-85 не может применяться.
Истцом в адрес ответчика направлено претензионное (досудебное) требование от 09.07.2014 в„– 17, в котором подрядчик указывает на выполнение истцом по муниципальному контракту дополнительных работ на сумму 778 752 руб. 40 коп. и принятие их ответчиком, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ от 22.07.2013 в„– 5, от 24.07.2013 в„– 6, подписанными заказчиком и организацией, осуществляющей строительный контроль.
В связи с этим, истцом предложено ответчику подписать акт приемки выполненных работ (КС-2) от 19.08.2013 в„– 2, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 19.08.2013 в„– 2, акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 08.07.2014, согласно которому у заказчика перед подрядчиком имеется задолженность в размере 778 752 руб. 40 коп.
Письмом от 28.08.2014 исх. в„– 386 ответчик отказался от подписания указанных документов, указав, что участок автомобильной дороги по ул. Трактовая протяженностью 0,7 км приемочной комиссией не принят и в эксплуатацию не введен, следовательно, оплачен быть не может.
Ссылаясь на то, что работы выполнены надлежащим образом, однако ответчиком в полном объеме не оплачены, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.
Неисполнение истцом обязательства по своевременному выполнению работ послужило основанием для обращения ответчика в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями о расторжении контракта и взыскании неустойки.
При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза (п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Судом первой инстанции с учетом разногласий сторон относительно объема и качества выполненных работ определением суда от 13.01.2015 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФГБОУ ВПО "Пермский национальный исследовательский политехнический университет" Юшкову Б.С., Бургунутдинову А.М., Екимовой С.С. и Похмельных В.Ю.
Выводы экспертов, содержащиеся в заключении от 28.02.2015 в„– 03/САД, согласно которым грунт относится к четвертой категории по степени пучинистости, то есть сильнопучинистый, наличие в земляном полотне пучинистого грунта на ул. Трактовая указывает на несоблюдение исполнителем условий муниципального контракта, технического задания, которые повлекут нарушение дорожной конструкции в целом, не приняты судом первой инстанции во внимание с учетом того обстоятельства, что отборы проб грунта произведены не из дорожного полотна, что послужило основанием для назначения повторной экспертизы в силу ст. 87 АПК РФ.
Заключением повторной судебной экспертизы, проведенной обществом "Экспертно-правовое агентство "Восточное", установлено, что грунт из рабочего слоя земляного полотна относится ко II и к I категории по степени пучинистости, то есть малопучинистый и непучинистый, что подтверждается Протоколом лабораторных испытаний в„– 07/15 ООО Научно-производственная фирма "Трест Геопроектстрой".
Кроме того, при производстве повторной судебной экспертизы экспертом, учитывая отсутствие претензий (за исключением замены грунта земляного полотна) со стороны приемочной комиссии к выполненным работам, перечисленным в акте от 19.08.2013 в„– 2, на момент их фактического завершения (19.08.2013), а также тот факт, что с момента сдачи работ до момента проведения осмотра прошел значительный период (1 год 11 месяцев), за который экспертным путем невозможно определить фактические эксплуатационные нагрузки на рассматриваемый участок дороги, а также полноту и правильность обязательных профилактических работ для дорожных покрытий такого типа (ПГС), установлено, что результаты работ по ремонту участка дороги длиной 700 м по адресу: Пермский край, д. Ергач, ул. Трактовая, соответствуют условиям муниципального контракта, техническому заданию, нормативным требованиям.
При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что привлечение общества НПФ "Трест Геопроектстрой" для проведения лабораторных испытаний проб грунта само по себе не опровергает выводов экспертов и этом случае это заключение рассматривается в качестве доказательства как иной документ, в соответствии со ст. 64, 89 АПК РФ.
Удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорные работы истцом выполнены, ответчиком приняты, следовательно, подлежат оплате, задолженность ответчика составляет 778 752 руб. 40 коп. Встречный иск удовлетворен судом первой инстанции в части требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту в сумме 12 634 руб. 45 коп. При этом оснований для расторжения контракта судом не установлено.
Судом апелляционной инстанции решение суда изменено в части размера взысканной неустойки и государственной пошлины по встречному иску, в остальной части решение оставлено без изменения.
Между тем судами не учтено следующее.
В силу положений ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.
В силу п. 8 ст. 3 Закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.
Согласно ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (п. 2 ст. 767 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу ч. 2 ст. 34 Закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и ст. 95 Закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ, в соответствии с которой допускается изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой же статьи.
Как следует из материалов дела, техническим заданием на выполнение работ предусмотрено выполнение подрядчиком работ по замене пучинистого грунта на всем протяжении участков (грунт из местного карьера).
В процессе производства работ подрядчиком были проведены лабораторные испытания грунта из местного карьера. В результате испытаний установлено, что грунт ориентировочно относится к IV группе грунтов по степени пучинистости (сильнопучинистый), что подтверждает Протокол лабораторных испытаний Научно-производственной испытательной лаборатории "Дорожные исследования" в составе Автодорожного факультета ПНИПУ в„– 1-УРИКМР/2013.
Как указано выше, письмом от 20.06.2013 исх. в„– 207 истец обратился к ответчику с просьбой исключить из Технического задания работы по замене пучинистого грунта на грунт из местного карьера на участке по ул. Трактовая, 6 протяженностью 0,7 км. Исключение спорных работ из Технического задания было согласовано 21.06.2013, что подтверждает виза начальника УРИ Кунгурского муниципального района Суменкова Д.В., проставленная на указанном письме, а также отметка об ознакомлении с письмом представителя организации, осуществляющей технический надзор, Асенова В.Н.
Суд апелляционной инстанции, приняв во внимание, что о фальсификации письма от 20.06.2013 исх. в„– 207 в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком заявлено не было, документ иного содержания в материалы дела не представлен, пришел к выводу о том, что работы по замене пучинистого грунта исключены из перечня выполняемых подрядчиком работ по согласованию с заказчиком.
Вместе с тем, данный вывод апелляционного суда сделан без учета упомянутых норма права и положений п. 9.1 муниципального контракта от 27.12.2012 г., согласно которому в случае обоснованной необходимости внесения изменений в технические решения по предложению подрядчика, он в письменном обращении к заказчику указывает предложение по изменению Технического решения и представляет сравнительную ведомость стоимости исключаемых и включаемых работ, с учетом предлагаемых изменений. Решение о внесении изменений в техническую документацию принимается на рабочей группе (техническом совете) и оформляется протоколом, который является неотъемлемой частью данного контракта.
Состав и условия технической документации были известны истцу при заключении муниципального контракта, между сторонами не имелось неопределенности относительно объекта работ.
Из материалов дела, а именно из протокола лабораторных испытаний в„– 07/15 от 14.08.2015, подписанного руководителем Крутиковым В.А., усматривается, что для проведения лабораторных испытаний проб грунта экспертной организацией - обществом "Экспертно-правовое агентство "Восточное" привлекалось общество "Трест Геоспроектстрой", т.е. организация, которой определением суда проведение экспертизы не поручалось.
Сведения об образовании экспертов, принимавших участие в составлении протокола лабораторных испытаний в„– 07/15 от 14.08.2015, опыте их работы, в нарушение требований ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в указанном протоколе, либо в экспертном заключении не содержатся.
Кроме того, специалисты, проводившие лабораторные испытания, судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в установленном законом порядке не предупреждались.
Таким образом, вывод апелляционного суда о том, что привлечение общества НПФ "Трест Геопроектстрой" для проведения лабораторных испытаний проб грунта экспертами, не определенного судом в качестве экспертной организации, само по себе не опровергает выводов экспертов, заключение рассматривается в качестве доказательства как иной документ, в соответствии со ст. 64, 89 АПК РФ, противоречит положениям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".
В соответствии со ст. 71, ч. 4 ст. 170 АПК РФ суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, путем всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования и оценки имеющихся в деле доказательств.
Вместе с тем, вопреки указанным нормам права, суды обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела не установили. Более того, выводы судов противоречат фактическим обстоятельствам дела.
Из материалов дела усматривается, что согласно протоколам испытания грунта от 13.08.2013 в„– 695, от 13.08.2013 в„– 696, от 13.08.2013 в„– 697, грунт земляного полотна по ул. Трактовая относится к четвертой группе грунта по степени пучинистости - сильнопучинистый.
Экспертным заключением от 28.02.2015 в„– 03/САД установлено, что грунт относится к четвертой категории по степени пучинистости, то есть является сильнопучинистым. Между тем указанные в заключении выводы судами не приняты. Судом первой инстанции назначена повторная экспертиза.
Повторной судебной экспертизой установлено, что грунт из рабочего слоя земляного полотна относится ко II и к I категории по степени пучинистости, то есть малопучинистый и непучинистый. Однако это заключение рассматривалось в качестве доказательства как иной документ, в соответствии со ст. 64, 89 АПК РФ.
Таким образом, оба экспертные заключения не позволяют установить к какой категории по степени пучинистости относится грунт из рабочего слоя земляного полотна и выше или ниже указанная категория по степени пучинистости, чем категория грунта из местного карьера, применяемого для замены пучинистого существующего грунта, что позволило установить целесообразность замены грунта на объекте.
При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене (ч. 3 ст. 288 АПК РФ), дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, дать надлежащую оценку представленным доказательствам, установить объем выполненных истцом и третьим лицом работ, установить обстоятельства, имеющие значение для дела и подлежащие доказыванию, и принять законный и обоснованный судебный акт.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2015 по делу в„– А50-19392/2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 по тому же делу отменить
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
В.В.ПЛЕТНЕВА

Судьи
Н.А.АРТЕМЬЕВА
Ю.А.ОДЕНЦОВА


------------------------------------------------------------------