АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 апреля 2016 г. в„– Ф09-2793/16

Дело в„– А71-9110/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2016 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2016 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Ященок Т.П.,
судей Жаворонкова Д.В., Гавриленко О.Л.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. (далее - предприниматель, заявитель) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.10.2015 по делу в„– А71-9110/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 по тому же делу.
Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 04.08.2015 по делу в„– АБ07-06/2015-252З в части признания соответствующими законодательству действий заказчика по установлению требования в документации аукциона в электронной форме на предоставление лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Бюджетное учреждение здравоохранения Удмуртской Республики "Малопургинская районная больница Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" (далее - учреждение).
Решением суда первой инстанции от 14.10.2015 (судья Коковихина Т.С.) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 (судьи Щеклеина Л.Ю., Грибиниченко О.Г., Муравьева Е.Ю.) решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе предприниматель просит названные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.
Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что закупка лекарственного препарата в рамках процедур закупок по Федеральному закону от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон в„– 44-ФЗ) осуществляется для использования препарата в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, поскольку его дальнейшая реализация не допускается. Заказчик является конечным покупателем лекарственного препарата и использует его в лечении пациентов.
Кроме того, предприниматель считает, что требование к участникам закупки в аукционной документации в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами) не соответствует ч. 1 ст. 31 Федерального закона в„– 44-ФЗ, ограничивает число участников размещения заказа.
В отзыве на кассационную жалобу управление просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены или изменения.
Как следует из материалов дела, 29.07.2015 в управление от предпринимателя поступила жалоба на действия заказчика - учреждение, при проведении электронного аукциона на осуществление закупки лекарственных средств, действующих на ЖКТ (уникальный номер закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru - 0313300012715000093, далее - Аукцион).
В поданной в антимонопольный орган жалобе заявитель указывает на то, что документация об аукционе не соответствует правилам, установленным в п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона в„– 44-ФЗ, так как заказчиком включено в один лот с иными лекарственными средствами лекарственное средство "Линекс" (п. 3 технического задания), в отношении которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.
Предприниматель считает также, что в документации об аукционе содержится требование к участникам закупки о наличии лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения", что, по мнению предпринимателя, ограничивает количество участников закупки.
Кроме того, предприниматель считает, что в нарушение п. 11 ч. 1 ст. 64 Федерального закона в„– 44-ФЗ в документации об аукционе отсутствуют даты начала и окончания срока предоставления разъяснений документации об аукционе.
Управлением 04.08.2015 на основании поступившей жалобы проведена внеплановая проверка в соответствии с ч. 15 ст. 99 Федерального закона в„– 44-ФЗ, по результатам рассмотрения которой, антимонопольным органом вынесено решение от 04.08.2015 по делу в„– АБ07-06/2015-252З.
Комиссия согласилась с доводами предпринимателя, изложенными в п. 1 и 3 жалобы, признав их обоснованными; по п. 2 жалобы комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что учреждением правомерно установлено в документации об аукционе требование относительно лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами".
Полагая, что решение управления от 04.08.2015 по делу в„– АБ07-06/2015-252З в части признания соответствующими требованиям закона действия заказчика по установлению требования в документации аукциона в электронной форме на предоставление лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) незаконно, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
Суды, сделав вывод об отсутствии совокупности оснований для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части недействительным, отказали в удовлетворении заявленных требований.
Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.
Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно п. 2 ч. 5 ст. 66 Федерального закона в„– 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 31 (при наличии таких требований) Федерального закона в„– 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Федерального закона в„– 44-ФЗ.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона в„– 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает, в том числе, требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.
На основании п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 в„– 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Федеральный закон в„– 61-ФЗ) под фармацевтической деятельностью понимается деятельность, включающая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.
Федеральным законом от 04.05.2011 в„– 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон в„– 99-ФЗ) предусмотрено, что лицензированию подлежат отдельные виды деятельности, в том числе фармацевтическая деятельность.
В силу п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона в„– 99-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.
В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 в„– 1081, фармацевтическая деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения включает в себя, в том числе оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами для медицинского применения.
Согласно п. 34 ст. 4 Федерального закона в„– 61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.
Пунктом 8 ст. 45 Федерального закона в„– 61-ФЗ предусмотрено, что производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.
Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (ст. 52 Федерального закона в„– 61-ФЗ).
На основании ст. 53 Федерального закона в„– 61-ФЗ организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.
Таким образом, с учетом изложенного судами верно указано, что поставку лекарственных препаратов в медицинские организации могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами.
Из ст. 54 Федерального закона в„– 61-ФЗ следует, что оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 28.12.2010 в„– 222н утверждены Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, в соответствии с п. 7 которых такая торговля осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", выданной в установленном порядке.
Аптечными организациями осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии (ч. 1 ст. 55 Федерального закона в„– 61-ФЗ).
Пунктом 2 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2009 в„– 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Федерального закон в„– 381-ФЗ) предусмотрено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
В силу п. 3 ст. 2 Федерального закона в„– 381-ФЗ розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Согласно нормам Гражданского кодекса продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (ст. 426, 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
В соответствии со ст. 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
При реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В гл. 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор, а именно: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар.
В силу ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
На основании указанных норм права суды верно посчитали, что поскольку поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а также с учетом требований, предусмотренных ст. 53, 54 Федерального закона в„– 61-ФЗ, реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.
Судами установлено и материалами дела подтверждено, что 21.07.2015 заказчиком размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона для закупки в„– 0313300012715000093, объект закупки - закупка лекарственных средств, действующих на ЖКТ, и документация об аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 99 982 руб.
Пунктом 8.6 раздела 8 Единые требования к участникам электронного аукциона в соответствии с ч. 1 ст. 31 Федерального закона в„– 44-ФЗ "Документации об аукционе в электронной форме", утвержденной 20.07.2015, п. 15.6 документации об аукционе предусмотрено наличие лицензии на производство лекарственных средств или лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения"). Названная лицензия не должна быть отозвана, ее действие не должно быть приостановлено или прекращено на момент окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.
Правильно применив указанные выше нормы права, судами обоснованно сделан вывод о том, что предъявление в аукционной документации требований к его участникам о наличии лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами направлено заказчиком на обеспечение муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупки лекарственных средств и обусловлено формированием цены товара у различных продавцов (оптовых, розничных), установлением предельных отпускных цен, применением к таким ценам предельных оптовых и розничных надбавок, соответственно обеспечением равного доступа равных хозяйствующих субъектов к участию в аукционе.
Кроме того, правильным также является вывод судов о том, что определяя в аукционной документации оптового поставщика лекарственных средств, заказчик исходил из закупки ассортимента лекарственных средств с учетом потребностей больных, требований специального закона к обеспечению лекарственными препаратами медицинского учреждения, из рационального использования бюджетных средств и недопущения ограничения конкуренции, в связи с чем действия заказчика по включению в документацию об аукционе спорных требований нельзя признать не соответствующими требованиям законодательства.
При установленных обстоятельствах суды обоснованно посчитали, что выводы комиссии управления о правомерности установления учреждением в документации об аукционе требования относительно лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", соответствуют нормам действующего законодательства.
Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, представленные в материалы дела, доводы и возражения сторон в их совокупности и взаимосвязи, судами сделан обоснованный вывод об отсутствии совокупности оснований для признания решения антимонопольного органа в оспариваемой части недействительным.
При таких обстоятельствах суды правомерно отказали предпринимателю удовлетворении заявленных требований.
Данный вывод судов обеих инстанций переоценке не подлежит, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.
Судами установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, соответствуют доказательствам, представленных в материалы дела.
Доводы заявителя кассационной жалобы основаны на неверном толковании норм права, с учетом установленных судами обстоятельств, по существу направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и сделанных на их основании выводов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем подлежат отклонению.
Приведенные в кассационной жалобе доводы предпринимателя, проверялись судом апелляционной инстанции и были отклонены с приведением в судебном акте мотивов их отклонения. Кроме того, доводы не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций, по существу сводятся к несогласию с этими выводами и обстоятельствами, установленными судами.
Доводов и доказательств, которые не были исследованы судами первой и апелляционной инстанций и которые свидетельствовали бы о незаконности обжалуемых судебных актов, заявителем в кассационной жалобе не приведено.
Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 14.10.2015 по делу в„– А71-9110/2015 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2015 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий
Т.П.ЯЩЕНОК

Судьи
Д.В.ЖАВОРОНКОВ
О.Л.ГАВРИЛЕНКО


------------------------------------------------------------------